No final de 2017, a U.S. Securities and Exchange Commission (“SEC”) divulgou o relatório anual do seu Whistleblower Program, um programa criado em 2011 que possibilita, entre outros aspectos, o pagamento de recompensas monetárias aos denunciantes que fornecerem informações sobre violações à legislação de securities americana (esse mecanismo foi criado pelo Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act[1]¸ assinado pelo presidente Barack Obama, em 21 de julho de 2010). Mais do que isso, o programa reconhece a importância da colaboração prestada por denunciantes nas ações da SEC para penalizar as empresas e indivíduos que cometeram violações à legislação de securities e buscar a reparação aos investidores lesados com tais violações.
Segundo o relatório, desde a criação do programa, um total de USD 975 milhões em sanções monetárias, oriundas de casos que contaram com a colaboração de denunciantes, foram aplicadas. Muito do sucesso do programa está baseado em três pilares centrais: possibilidade de recompensas em dinheiro aos denunciantes; proteção da identidade do denunciante; e proteção contra retaliação.
O pagamento de recompensas em dinheiro aos denunciantes é um dos principais pilares, podendo o denunciante receber cifras milionárias, eis que o valor da recompensa a ser paga é uma porcentagem (10% a 30%) das sanções aplicadas que, sabidamente, já chegaram a patamares próximos de bilhões de dólares (a cifra que lidera o ranking de sanções por violações ao FCPA hoje é USD 965 milhões, aplicada à empresa sueca Telia).
O relatório aponta que, desde 2012 (ano do primeiro pagamento de recompensa) até setembro de 2017 o programa já havia pago USD 160 milhões a 46 denunciantes, USD 50 milhões apenas em 2017. Uma breve pesquisa no site da SEC também aponta pagamentos de recompensas em outubro, novembro e dezembro de 2017. Em 2018, segundo site da SEC, foram realizados três pagamentos de recompensas que, somados, já ultrapassam a casa dos USD 4 milhões.
O incentivo financeiro à participação dos cidadãos na apuração de ilícitos é antigo no sistema americano e remonta ao False Claims Act, de 1863. Segundo o Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, em artigo publicado na Revista de Doutrina do TRF-4[2], o Congresso americano já reconhecia desde tal data que “i – os oficiais do governo não são suficientes para deter a variedade de fraudes contra o erário público; ii – apenas o cidadão com conhecimento próximo aos fatos pode coletar, preservar em momento próprio e trazer informações de difícil produção posterior; e, por fim, iii – o cidadão precisa ter incentivo financeiro e proteção por danos advindos da denúncia efetuada”.
No Brasil, foi publicada em 10 de janeiro de 2018 a Lei Federal nº. 13.608/2018 que, entre outras previsões, dispõe sobre o pagamento de recompensas por informações que auxiliem nas investigações policiais e o sigilo dos dados dos denunciantes (a lei chama de informante) que se identificarem, replicando aqui dois dos três pilares de sucesso do sistema americano.
Segundo o texto da lei brasileira, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios “poderão estabelecer formas de recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos”. Ainda segundo o texto da lei, entre as recompensas que podem ser estabelecidas está a possibilidade de pagamento de valores em espécie, que teriam como origem o Fundo Nacional de Segurança Pública.
A iniciativa prevista na Lei nº. 13.608 ainda está longe de ter a maturidade e o funcionamento prático do programa de whistleblowers da SEC. Em termos práticos, a lei brasileira trouxe poucos detalhes de como funcionaria um eventual programa de pagamento de recompensas a denunciantes (apenas seis artigos em toda a lei , e apenas dois tratando do assunto).
O texto da lei trata da previsão para a criação de tais programas, que agora tem respaldo legislativo para que os entes federativos os criem, estipulando suas regras de funcionamento. Em razão disso, os desenvolvimentos que podem vir a acontecer a respeito nos demais entes da administração pública devem ser acompanhados de perto.
Trazendo a discussão para o impacto que esta iniciativa pode causar nos programas de integridade de empresas brasileiras, mais uma vez busco referência na situação americana. A SEC reconheceu em inúmeras ocasiões que valoriza mecanismos internos de denúncias e a possibilidade de as empresas tratarem suas denúncias internamente antes que elas sejam reportadas às autoridades.
Isso ficou claro em 2011 e novamente em 2015[3] quando a SEC divulgou guidelines indicando, entre outros pontos, que o denunciante pode receber a recompensa mesmo tendo reportado internamente primeiro e, de forma mais especial, que os denunciantes que reportam internamente também estariam cobertos pelas proteções antirretaliação previstas no Dodd-Frank Act. Esse último entendimento, contudo, foi atingido recentemente por uma decisão da Suprema Corte americana[4] que entendeu que a definição de whistleblower para efeitos das proteções antirretaliação do Dodd-Frank Act inclui apenas aqueles que fornecerem informações à SEC, não incluindo, portanto, os que realizam denuncias internamente.
A consequência mais imediata dessa decisão é a expectativa de que em razão de não estarem cobertos pelas políticas antirretaliação do Dodd-Frank Act (os “denunciantes internos” ainda estariam cobertos pelos dispositivos antirretaliação do Sarbanes-Oxley Act, que são menos protetivos e benéficos do que aqueles trazidos pelo Dodd-Frank Act) os denunciantes optariam por denunciar diretamente à SEC, minando a oportunidade de as empresas receberem denúncias por seus canais internos e tratarem as denúncias internamente antes do reporte às autoridades.
Sem entrar em discussões mais profundas que o tema certamente merece, no momento único que nos encontramos no Brasil com grandes operações anticorrupção e movimentos legislativos a respeito do tema (especialmente no que tange a mecanismos de denúncia e pagamento de recompensas), entendo que qualquer iniciativa legislativa no sentido da criação de mecanismos de pagamento de recompensas por denúncias deve considerar o funcionamento dos programas de integridade das empresas. Criar mecanismos contrários à onda de implementação de programas efetivos de integridade é, certamente, um efeito perverso que deve ser evitado a todo custo. A pergunta imediata aqui é: será que os órgãos reguladores e os entes federativos levarão em consideração o impacto que tais mecanismos terão no funcionamento e na eficácia dos canais de denúncia e programas de integridade das empresas?
Certamente, ainda há muito para acontecer nesse campo e ainda há muita incerteza sobre como esses mecanismos funcionarão ou se serão sequer criados. Não se pode ignorar, também, que existem outras iniciativas legislativas que visam regulamentar o assunto, como o Projeto de Lei nº. 1.701/2011[5], que tramita na Câmara dos Deputados e visa instituir o “Programa Federal de Recompensa e Combate à Corrupção por meio do qual o informante que contribui para a elucidação de crime contra a Administração e Patrimônio públicos, bem como para a recuperação de valores e bens públicos desviados, recebe recompensa pecuniária”.
O que se tira disso tudo, especialmente da experiência nos Estados Unidos, é que é necessária uma reflexão dos possíveis impactos que esses mecanismos que vem sendo criados (ou tendo suas criações autorizadas) terão nos programas de integridade das empresas brasileiras, e haverá importância do engajamento da sociedade civil no debate sobre a criação de normas que possam, ainda que com uma causa nobre, impactar de forma negativa o movimento de criação de programas de integridade nas entidades públicas e privadas no Brasil.
[1]https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-111publ203/pdf/PLAW-111publ203.pdf
[2] Artigo publicado na Revista de Doutrina do TRF4, edição nº 65, de 30.04.2015, disponível no link: http:// www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao065/Marcio_Rocha.html
[3] “Finally, our interpretation best comports with our overall goals in implementing the whistleblower program. Specifically, by providing employment retaliation protections for individuals who report internally first to a supervisor, compliance official, or other person working for the company that has authority to investigate, discover, or terminate misconduct, our interpretive rule avoids a two-tiered structure of employment retaliation protection that might discourage some individuals from first reporting internally in appropriate circumstances and, thus, jeopardize the investor-protection and law-enforcement benefits that can result from internal reporting”. INTERPRETATION OF THE SEC’S WHISTLEBLOWER RULES UNDER SECTION 21F OF THE SECURITIES EXCHANGE ACT OF 1934, disponível em https://www.sec.gov/rules/interp/2015/34-75592.pdf.
[4] DIGITAL REALTY TRUST, INC. v. SOMERS. Disponível em https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-1276_b0nd.pdf.
[5] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=510440
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Data da última atualização: 09/03/2022
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15 – Transferência internacional
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Sempre que houver transferência internacional de dados pessoais, conforme mencionado acima, tomaremos as medidas razoavelmente necessárias para garantir que são implementadas as medidas de segurança adequadas para proteger as suas informações pessoais
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19 – Lei Aplicável e Foro
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Caso você não possua domicílio no Brasil, e em razão dos serviços oferecidos pelo IBDEE a partir do território nacional, ficará submetido à legislação brasileira.
20 – Atualização desta Política
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DO SITE DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO E ÉTICA EMPRESARIAL – IBDEE
Data da última atualização: 09/03/2022
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