Cinco das principais “red flags” anticorrupção da atividade
* Por Bruno Jorge Fagali
Mensalão, Lava-Jato e Acrônimo. Três dos maiores escândalos de corrupção já investigados no Brasil possuem, dentre tantas outras, uma característica em comum: todos eles envolvem agências de publicidade.
Em consequência disso e da promulgação, em 2013, da chamada Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846), finalmente as agências começaram a perceber a necessidade de implementação de programas de compliance anticorrupção (também chamados de “programas de integridade corporativa”).
Mas, para que esse programa não se torne, na prática, um “pseudo-programa de integridade”[1], é imprescindível que seja realizada uma minuciosa análise de riscos. Por meio desse exame é que a agência poderá identificar “red flags”, ou seja, assuntos ou operações onde condutas antiéticas estão mais propícias a acontecer. É com as “red flags” (sinais de alerta) que o compliance deverá ter especial cuidado.
Entretanto, provavelmente pela ampla subjetividade inerente à suas atividades, por pertencerem a um ramo tradicionalmente avesso à burocracia e à formalidades e, por outro lado, acostumado a ser regido majoritariamente por normas de autorregulação, não são poucas as “red flags” encontradas no âmbito das Agências.
Importa esclarecer que a existência de “red flags” nas atividades de uma Agência não quer necessariamente dizer que ela se utiliza de práticas antiéticas em sua rotina de trabalho. São apenas situações e procedimentos para as quais as regras de conduta deverão ser mais detidamente elaboradas e monitoradas. Além disso, é preciso também admitir que grande parte delas é fruto das próprias normas que regem suas atividades, ou seja, são por elas mesmas expressamente previstas.
Vejamos então, resumidamente e sem qualquer pretensão de aprofundar e esgotar o tema, 5 (cinco) das principais “red flags” normalmente existentes no contexto das agências de publicidade brasileiras:
1. Intermediação do pagamento dos Veículos pelo Anunciante
O pagamento dos Veículos de comunicação pelos serviços por eles desempenhados, em regra, é feito através das Agências de publicidade, que intermediam tanto a cobrança dos Anunciantes como o pagamento dos Veículos.
O primeiro ponto de atenção (“red flag”) aqui é justamente essa intermediação. Segundo as orientações do próprio CENP (Conselho Executivo das Normas-Padrão), a Agência deve cobrar, no prazo, o valor das faturas emitidas pelos Veículos contra os Anunciantes e, tendo-o recebido, deve repassá-lo aos Veículos. Deixar de realizar esse repasse após já ter recebido o valor do Anunciante, portanto, constituirá apropriação indébita sujeita à punições. Não poderá a Agência, assim, por eventuais motivos políticos, deixar de cobrar o Anunciante, assim como não poderá, por eventuais desavenças, deixar de repassar tais valores aos Veículos.
O outro ponto de atenção sobre esta atuação refere-se ao “desconto-padrão de Agência”. Previsto expressamente nas normas que regem a atividade publicitária, ele é a remuneração das Agências certificadas pelo CENP, correspondendo, assim, a uma de suas espécies de contrapartida pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta dos Anunciantes, na forma de percentual estipulado pelas NPAP (Normas-Padrão da Atividade Publicitária).
Apesar da terminologia utilizada pelas normas, é possível perceber que este valor possui natureza de “comissão”, e não de desconto[2]. Essa “comissão” a que a Agência faz jus, porém, pode ser por ela parcialmente repassada ao Anunciante (sendo ele público ou privado), desde que negociada e condicionada aos limites estabelecidos pelas NPAP. Ponto que, dessa forma, merece a atenção do departamento de compliance da Agência).
O que importa é que a Agência deve tomar cuidado para não contribuir para eventuais práticas anticoncorrenciais por parte dos Veículos de comunicação, que poderiam aumentar consideravelmente a porcentagem do desconto-padrão para irregularmente fidelizar a Agência e, consequentemente, contribuir indevidamente para que seus concorrentes sejam por ela preteridos.
2. Critérios de agenciamento de mídia
Uma das atribuições de toda Agência de publicidade é propor ao Anunciante os Veículos de divulgação que a Agência entende que devam ser utilizados. Só por aí é possível notar a necessidade de considerar aqui uma “red flag”. Um verdadeiro terreno fértil para condutas antiéticas, seja quando o Anunciante for particular, seja quando poder público.
Para evita-las, tanto as NPAP (item 3.1.5) quanto a Instrução Normativa nº 4/2010 da SECOM-PR[3] atribuíram às Agências o dever de elaborar e apresentar ao Anunciante um “Planejamento de Mídia” (também chamado de “Plano de Mídia”), que consiste em um estudo que reúne os custos, as estratégias e as táticas a serem adotadas em relação à escolha dos meios e Veículos e que, segundo técnicas adequadas, assegurem a melhor cobertura dos públicos e/ou dos mercados objetivados.
Mesmo assim, pelo caráter genérico e demasiadamente amplo desses critérios, muitas condutas antiéticas podem se fazer aqui presentes caso o programa de integridade corporativa não regulamente com bastante cuidado este assunto.
E exemplos reais de condutas antiéticas atinentes aos critérios de agenciamento de mídia não faltam, tanto com relação aos Anunciantes públicos quanto aos Anunciantes privados. Quanto aos primeiros, tem-se, por exemplo, as acusações constantes da denúncia recém ofertada pelo MPF[4] contra Eduardo Cunha. Segundo o MPF, uma empresa contratou uma Agência de publicidade com a qual anuiu pela contratação, sem qualquer justificativa plausível, de dois determinados Veículos pertencentes à Eduardo Cunha e sua família, supostamente em troca de apoio do ex-congressista aos interesses da empresa Anunciante.
Quanto aos segundos (Anunciantes públicos), tem-se as (também recentes) acusações contra o governo de um Estado brasileiro que, segundo elas, teria se utilizado de uma Agência de publicidade para repassar recursos à Veículos pertencentes à um então iminente candidato político. Uma escolha que, ainda conforme acusações, fora realizada sem justificativa plausível e ainda por cima por valores superfaturados.
Assim, é preciso que as normas de conduta sejam elaboradas e fiscalizadas com especial atenção também para esta questão.
3. Planos de Incentivo (“BV de Mídia”)
“Planos de incentivo”, “Comissão por Volume de Mídia, “Bonificação por Volume de Mídia” ou simplesmente “BV de Mídia”. Termos distintos utilizados pelas diferentes normas regentes para designar a mesma operação: o pagamento facultativo, feito pelo Veículo, de um bônus concedido semestral ou anualmente às Agências que o contratam. Um bônus proporcional à soma de todos os investimentos feitos ao Veículo e trazidos pela Agência, independentemente de quais – e da quantidade – de Anunciantes em nome dos quais esta atuou para tanto.
Duas preocupações principais – e que influenciam mutuamente – deverão aqui ser observadas com atenção pelo departamento de compliance da Agência. A primeira delas com relação ao risco de condutas anticoncorrenciais, já que pode propiciar às grandes Agências (que ganham altos valores oriundos do “BV de Mídia”) a diminuição do valor das propostas que apresentam aos Anunciantes que tentam prospectar, enquanto, consequentemente, o oposto ocorreria com as Agências de pequeno e médio porte.
A outra preocupação é quanto ao risco de direcionamento feito pela Agência na escolha dos Veículos a serem utilizados. As normas de compliance devem ser elaboradas de modo a mitigar o risco de a Agência pautar suas escolhas de Veículos não em critérios técnicos, mas de acordo com o tamanho do “BV de Mídia” que podem receber em troca.
4. Relacionamento com diretores e funcionários do Anunciante
Cenário perfeito à proliferação de condutas antiéticas, já que aqui estão englobadas práticas como o oferecimento de presentes, brindes, viagens, hospedagens e até mesmo de pagamentos pecuniários.
Sobre tal ponto, o que se costuma pensar primeiro são as graves consequências que o assunto pode ocasionar quando o Anunciante fizer parte do Poder Público. Justamente com o objetivo de mitigar ao máximo os riscos desse relacionamento e de padronizar as condutas da iniciativa privada é que o IBDEE, através de seu experiente e altamente qualificado corpo técnico, elaborou as “Orientações de Conduta para Relacionamento com o Setor Público: brindes, presentes e hospitalidade”[5].
Entretanto, as condutas antiéticas em relação à esta questão não estão restritas ao relacionamento acima mencionado. Existe, também, o risco de elas acontecerem até mesmo quando o Anunciante é privado. Basta apenas relembrar o recente caso envolvendo uma diretora de comunicação de uma Anunciante que, segundo investigações, teria exigido – e recebido – depósitos de valores em suas contas pessoais realizados por Agências de publicidade que, em contrapartida, seriam por ela contratadas para desenvolver as campanhas da empresa.
Por fim, quanto às doações partidárias, por mais que não correspondam, em si, condutas ilícitas, recomenda-se fortemente que sejam vedadas pelas regras de conduta da Agência, pelo imenso risco que representam.
5. Honorários sobre serviços e suprimentos externos
Apesar de não estar previsto em nenhuma lei ou decreto do Poder Público, o item 3.6.1 das NPAP dispõe que “os serviços e os suprimentos externos terão os seus custos orçados junto a Fornecedores especializados, selecionados pela Agência ou indicados pelo Anunciante. O Cliente [Anunciante] deverá pagar à Agência ‘honorários’ de 15% (quinze por cento)[6] sobre o valor dos serviços e suprimentos contratados com quaisquer fornecedores”.
Estes “honorários”, diferentemente do “BV de Mídia”, são relativos apenas aos serviços demandados em nome do Anunciante em questão, e não à totalidade dos serviços contratados pela Agência (independentemente da quantidade de Anunciantes em nome dos quais os serviços foram realizados).
Na prática, porém, o costume amplamente difundido tem sido diferente, já que, na enorme maioria dos casos, o Anunciante se recusa a pagá-los ou, quando muito, diminuem consideravelmente a porcentagem correspondente.
Contudo, sem adentrar no mérito de tal recusa ou barganha do Anunciante, nada justificaria o que há tempos vem acontecendo em muitas Agências de publicidade brasileiras (e é justamente esta umas das principais “red flags”).
Indignadas, não são poucas as Agências que fazem um acordo antiético e paralelo com os fornecedores/prestadores de serviço em questão: combinam que os serviços e suprimentos destes serão superfaturados, para que parte dessa “gordura” (honorários irregularmente embutidos, vulgarmente denominados de “BV de Produção”) [7] seja destinada (i) à própria Agência; (ii) à determinados diretores e funcionários da Agência; e/ou (iii) a outras empresas.
Tanto em sede da Operação Lava Jato quanto no âmbito da Operação Acrônimo, são investigadas condutas antiéticas relativas justamente aos “BVs de Produção”, decorrentes de serviços prestados à renomadas Agências de publicidade contratadas por órgão e por entidade do Poder Público. Suspeita-se que estes “BVs de Produção” foram depositados em contas bancárias de outras empresas que nada têm a ver com o serviço e que, “coincidentemente”, pertencem a congressistas que supostamente teriam influência suficiente para direcionar licitações governamentais de serviços publicitários às Agências envolvidas.
Os riscos das atividades das Agências de publicidade não são poucos nem, muito menos, de fácil mitigação. Os profissionais encarregados de elaborar, implementar e gerenciar programas de compliance nesse tipo de empresa devem estar atentos e realizar, antes de qualquer coisa, uma pormenorizada análise de riscos a que ela está sujeita, para, então, pensar e propor soluções viáveis.
De toda forma, uma coisa é certa: é preciso mudar algumas culturas e hábitos antiéticos há muito tempo enraizados em muitos atores no setor publicitário. E, para tanto, aqui se tornam ainda mais imprescindíveis o efetivo apoio, comprometimento e participação da Alta Direção (“tone from the top”) e os treinamentos realizados a todos da Agência e a seus parceiros de negócios.
* Bruno Jorge Fagali, Gerente de Integridade Corporativa de uma das maiores agências de publicidade brasileiras, membro do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE e advogado atuante em Compliance, Direito Público, Anticorrupção e Eleitoral.
[1] Cf. ALMEIDA, Luiz Eduardo de. “Compliance e os pseudo-programas de integridade”, disponível em https://ibdee.org.br.br/compliance-e-os-pseudo-programas-de-integridade/. Acessado em 16.11.2016.
[2] Equívoco terminológico que apenas pode confundir os desavisados, mas que não possui qualquer consequência prática
[3] Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República. Em decorrência da recém promulgada Lei nº 13.341/2016, a SECOM-PR foi extinta, tendo suas funções sido absorvidas pela Casa Civil da Presidência da República. Contudo, assim como ocorreu com as normas publicadas pela extinta CGU, todas as Instruções Normativas antiga SECOM-PR continuam vigentes.
[4] Ministério Público Federal
[5] Disponível em: https://ibdee.org.br.br/cartilha-orientac%CC%A7o%CC%83es-de-conduta-para-relacionamento-com-o-setor-publico-brindes-presentes-e-hospitalidade/. Acessado em 16.11.2016.
[6] Exceção feita às hipóteses descritas nos itens 3.6.2, 3.11.2.c, 3.11.2.d e 3.12 das NPAP.
[7] Segundo Orlando Marques, presidente da Abap (Associação Brasileira de Agências de Publicidade), “essa prática ocorre, mas não é aceita pela Abap e demais entidades representativas. O que parece acontecer nesses casos é que o cliente pressiona a agência para não pagar e isso faz nascer uma relação paralela, que não aprovamos, de cobrar da produtora o que se devia cobrar do cliente. (…). As normas estão aí para serem cumpridas e não existe nenhuma regulamentação para cobrança de BV sobre o serviço da produtora. Se o cliente não está pagando a agência pela produção, não está cumprindo as práticas do mercado. Mas isso não justifica que se cobre do fornecedor”. No mesmo sentido é o entendimento de Sonia Regina Piassa, diretora executiva da Apro (Associação Brasileira de Produção de Obras Audiovisuais): “Está na hora de acabar com isso. A posição da Apro é a de evitar essa prática, que é ofensiva e constrangedora”. Ambas transcrições retiradas de reportagem jornalística acessível pelo site www.meioemensagem.com.br. Acessado em 16.11.2016.
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Data da última atualização: 09/03/2022
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DO SITE DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO E ÉTICA EMPRESARIAL – IBDEE
Data da última atualização: 09/03/2022
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Encarregado de Proteção de Dados (DPO – Data Protection Office)
Escritório: Hissa & Galamba Advogados
Contato: Carmina Hissa
Email: dpo@ibdee.org.br
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Se você tiver alguma dúvida ou quiser solicitar alguns dos seus direitos entre em contato com o nosso encarregado no endereço abaixo:
Encarregado de Proteção de Dados (DPO – Data Protection Office)
Escritório: Hissa & Galamba Advogados
Contato: Carmina Hissa
Email: dpo@ibdee.org.br
