Plano de Integridade da CGU: Primeiros tons

Plano de Integridade da CGU: Primeiros tons

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A Controladoria Geral da União – CGU anunciou hoje o seu Plano de Integridade, previsto no Decreto federal nº 9.203/2017, de observância obrigatória pelos entes da administração pública federal.

Ao apresentar o Plano, os representantes da CGU destacaram a importância de cada ente elaborar o seu próprio programa, afastando as censuráveis “receitas de bolo”. Explica-se. Não se podem aplicar medidas iguais para realidades distintas, em país de dimensões continentais e diversidades culturais acentuadas. Os programas de integridade devem espelhar o enfrentamento de riscos que são peculiares a cada realidade institucional, regional e local.

As orientações traçadas pelo Plano de Integridade da CGU desdobram-se em eixos: (i) comprometimento e apoio da alta direção; (ii) unidades responsáveis e instâncias de integridade; (iii) gerenciamento de riscos à integridade; (iv) estratégias de monitoramento contínuo. O que não significa que tais eixos sejam as únicas instâncias que os integrantes da administração devam estruturar, podendo cada qual desenvolvê-los de acordo com as respectivas realidades de recursos organizacionais, materiais, financeiros e humanos.

A CGU elegeu como valores os da transparência, ética, imparcialidade, excelência, foco no cidadão e idoneidade, mas não há impedimento a que cada entidade administrativa acrescente outros a serem tutelados, desde que acompanhados de medidas de concretização efetiva.

O treinamento das equipes não se deve limitar ao contexto de implementação do Plano. A tutela da probidade deve ser objeto de aperfeiçoamento profissional contínuo, acompanhado de periódicas auditorias.

A autonomia federativa (CF/88, art. 18) torna de duvidosa constitucionalidade a previsão do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 12.846/2013, que incumbe a União Federal de elencar os requisitos de efetividade dos planos e programas de integridade. Cada ente federativo conhece realidades distintas, a atrair necessidades e soluções próprias. A previsão de uma normativa federal de efetividade pode não levar em consideração tais peculiaridades. Interpretação conforme à Constituição conduziria a que o referido art. 7º seja lido como regra geral, ou seja, aquela que estabelece requisitos mínimos a serem obedecidos por todos os entes, porém a estes facultada a possibilidade de estabelecer outros requisitos, desde que devidamente motivados, de modo a que não se violem a impessoalidade e a competividade.

Uma empresa pode vir a ser considerada íntegra por determinado ente e não por outro. Diante das especificidades de cada qual, há de se precatar contra homogeinizações que tendam a anular as diversidades e enfraquecer as cobranças pertinentes de integridade. Importa que a administração brasileira substitua postura puramente punitiva por mecanismos de prevenção e controle que superiormente tutelem a probidade da gestão pública e de seus agentes.

 

Jessé Torres Pereira Junior – DESEMBARGADOR E PROFESSOR-COORDENADOR DOS CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DAS Escolas da Magistratura e de Administração Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor convidado da FGV Direito Rio.

Thaís Boia Marçal – COORDENADORA DE DIREITO PÚBLICO DA ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA DA OAB/RJ. Mestre em Direito da Cidade. Associada do IBDEE. Advogada.

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Ilegitimidade diante da Administração Direta para Pleitear Reparação de Dano causado à Sociedade de Economia Mista por atos de Corrupção

Ilegitimidade diante da Administração Direta para Pleitear Reparação de Dano causado à Sociedade de Economia Mista por atos de Corrupção

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Jessé Torres Pereira Junior
Desembargador do TJRJ. Coordenador da Pós-Graduação de Direito Administrativo da EMERJ. Professor Convidado da FGV-RIO.

Thaís Marçal
Mestra em Direito da Cidade pela UERJ.

O art. 18 do CPC/15 admite a possibilidade de reconhecimento de legitimidade extraordinária, qual seja a de pleitear direito alheio em nome próprio, quando assim autorizar o ordenamento jurídico. O CPC/1973 trazia previsão restritiva dessa excepcional legitimação, ao prever que só haveria tal possibilidade em presença de expressa previsão legal (art. 6º).

Qualquer que seja a regra delimitadora da legitimação extraordinária, convenha-se em que descabe interpretação extensiva na matéria, mercê do singelo fundamento de que a ninguém é dado exercer direito alheio sem expressa autorização do titular desse direito.

Daí se por sob reserva interpretação que pretenda conferir a ente público integrante da administração direta (união, estado-membro ou município), na qualidade de controlador de sociedades de economia mista, legitimidade para ajuizar demanda versando sobre direitos dessas sociedades vinculadas, decorrentes de danos que lhes hajam sido causados por atos de corrupção. Explica-se.

As sociedades de economia mista são criadas por lei (CF/88, art. 37,XIX), com personalidade jurídica de direito privado (art. 4º da Lei 13.303/2016). Ou seja, o fato de união, estado ou município instituidor de sociedade de economia mista ser o detentor da maioria de suas ações com direito a voto não retira dessas sociedades a natureza de

entidades integrantes da administração estatal indireta, dotadas de personalidade própria, inconfundível com a personalidade dos entes públicos instituidores, estes de índole pública e aquelas de índole privada. Tal a raiz da autonomia de gestão patrimonial e financeira das sociedades de economia mista, cujos servidores são empregados públicos, sujeitos à legislação trabalhista, diversamente dos entes públicos a que respectivamente se vinculam, de natureza pública, delimitados pelo orçamento público e cujos servidores são funcionários públicos, sujeitos a normas estatutárias.

O ajuizamento de ações, pela fazenda pública, com o fim de postular a reparação de danos ao erário, é subsidiário, com intuito puramente complementar, conforme previsão do art. 17, § 2º, da Lei nº 8.429/1992. A legitimidade estatal (união, estados e municípios) para demandas que versem sobre direito de que seja titular sociedade de economia mista reveste-se de latente inconstitucionalidade, por violação ao art. 173, §1º, II, da Constituição da República, uma vez que o ente público é detentor de prerrogativas processuais próprias da fazenda pública (art. 183 do CPC/15), que não se estendem a sociedades de economia mista.

A eventual repercussão, sobre o ente público detentor da maioria do capital social de sociedade de economia mista, por prejuízos por esta suportados, configura dano indireto, insuscetível de indenização pela sistemática do ordenamento jurídico brasileiro (Código Civil, art. 403). Por ocasião da liquidação do dano pela sociedade haverá a recomposição do dano ao erário na posição de acionista.

A tutela jurisdicional apenas é legítima quando há o respeito à juridicidade. Argumento retórico sobre a existência de um interesse público abstrato não merece guarida, pois há meios legítimos de se tutelar a integridade dos interesses envolvidos, seja na administração pública direta ou indireta, desde que preservados os limites distintivos de cada qual, bem como a natureza de seus respectivos patrimônios e prerrogativas.

Conclui-se que, no âmbito da pretensão à reparação de danos por atos de corrupção, as sociedades de economia mista são as únicas titulares da legitimidade para ajuizar demandas com tais objeto e finalidade.

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Mato Grosso institui programa de Integridade Pública

Mato Grosso institui programa de Integridade Pública

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Por Thaís Boia Marçal, Advogada e Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Associada do IBDEE.

No dia 5/3/2018, o Estado do Mato Grosso publicou a lei estadual nº 10.691/2018, que institui o Programa de Integridade Pública do Governo para todos os órgãos e entidades da Administração Pública, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo Estadual, fomentado e fiscalizado pelo Gabinete de Transparência e Combate à Corrupção.

Trata-se de medida extremamente salutar aos princípios de governança pública, uma vez que fomenta a atividade preventiva na administração pública no tocante a tutela da probidade.

A atuação preventiva mostra-se muito mais eficaz do que a mera aplicação punitiva a posteriori, que muitas vezes acarreta prejuízos sociais irreparáveis, como, por exemplo, elevado índice de demissão de funcionários.

Veja-se, não se está a afirma a ausência de função social da sanção. O que se propõe é que, tal como no direito penal, o direito administrativo sancionador deve ser a última ratio no atuar da administração pública, que deve enveredar mecanismo de prevenção.

Ademais, a simples aplicação de penalidade não parece surtir o efeito desejado de realinhamento com os fins sociais que deve nortear a atuação administrativa. É preciso que se empreendam mecanismos de que tais práticas tenham sua reincidência previamente reprimida. Para tanto, a adoção de programas de compliance em conjunto com eventuais sanções parece ser o melhor caminho para se promover a “reintegração ética empresarial”.

Para atingir este desiderato, o legislador mato-grossense atua positivamente ao prever a elaboração de matriz de risco e a necessidade de constante treinamento dos agentes. O planejamento administrativo é imprescindível para se definir os objetivos almejados e a avaliação dos riscos, com a identificação das áreas sensíveis, é primordial

para definir os investimentos orçamentários necessários. Igualmente, a capacitação continuada dos agentes (art. 3º, II) é primordial, sob pena de tornar inefetiva qualquer política pública nesta seara.

A previsão de independência e autonomia da instância interna de integridade (art. 2º, §1º) é ponto fundamental para o adequado funcionamento de um programa de compliance, que se desnatura caso seja subordinado à alta direção. Tal fato pode ser constatado pela simples análise de que diversas sociedades empresárias contavam com programas de integridade e foram condenadas por práticas corruptas.

O comprometimento da alta direção fixa-se como segundo pilar de estruturação de um programa de integridade, positivamente previsto no art. 2º, I, como eixo fundamental. A ausência do aludido engajamento espraia um “efeito cascata” sob a organização empresarial, pois, ao se identificar a postura inadequada do líder, a tendência é que este comportamento seja reproduzido nas demais escalas.

A adequação temática do programa de integridade representa o terceiro grande pilar. Não é possível a adoção de compliance padronizados, que não identifiquem os riscos inerentes a cada atividade, bem como proponham ações de impacto específico para minorar em grau máximo sua existência. Nesse ponto, altamente positiva a previsão do art. 3º ao afirmar que cada órgão ou entidade de controle contará com o apoio do Gabinete de Transparência e Combate à Corrupção para desenvolver seu próprio programa.

Dentre as ações e medidas internas previstas no aludido artigo 3º, merece destaque a determinação de um canal de denúncias com fluxo procedimental de atuação. É reflexo da tendência de procedimentalização da atividade administrativa, que garante a tutela de direito dos administrados, bem como irradia com segurança jurídica a atuação estatal.

O aprimoramento da atuação administrativa é prática que norteia a execução de diversas atividades previstas no art. 3º, sendo de fundamental importância para o mapeamento dos riscos, bem como imprescindível para orientar o gestor na tomada de decisões rotineiras e, principalmente, em momentos de crise.

Percebe-se que a Lei mato-grossense é extremamente positiva sob o prisma formal, haja vista que representa o exercício legítimo da competência administrativa

organizacional do ente, bem como sob o aspecto material, ao passo que estabelece procedimentos positivos para o aprimoramento da governança pública.

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Comissão de Ética, Diversidade e Igualdade

Comissão de Ética, Diversidade e Igualdade

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  1. Contexto

O tema da ética e da diversidade é crescente em um mundo cada vez mais globalizado e conectado; entretanto, existem muitos desafios a serem superados, a fim de obter um tratamento igualitário entre as pessoas

Uma empresa ética não pode deixar de abordar e se preocupar com este tema cada vez mais recorrente em palestras e debates e nas mídias sociais.

Ainda que a igualdade seja um direito humano fundamental, as mulheres continuam a se deparar com situações de desigualdade quando se fala em oportunidades de crescimento e promoção no mercado de trabalho. Este fato se agrava ainda mais quando pensamos em mulheres ocupando o topo das carreiras profissionais e não somente a base.

O IBDEE, portanto, cria a Comissão de Ética, Diversidade e Igualdade que visa fomentar o debate cujo intuito é agregar e empoderar aqueles que são preteridos injustamente, especialmente as mulheres, garantindo cada vez mais voz e visibilidade à diversidade no mercado de trabalho.

Em que pese todo processo de mudança ser lento, construído gradualmente, temos a convicção de que com a conscientização e prática constante do debate, seremos capazes de quebrar antigos paradigmas e desencadear transformações educativas e socioeconômicas concretas e eficazes.

 

  1. Missão

Tornar o IBDEE um Instituto vanguardista na busca da consolidação do espaço de representação feminina no mercado de trabalho, como elemento componente da ética que deve nortear toda a atividade empresarial.

 

  1. Objetivos

A Comissão de Ética, Diversidade e Igualdade busca promover:

  • Equidade de gênero e empoderamento das profissionais no mercado de trabalho;
  • Consciência da importância da diversidade, inclusive por eventos e redes sociais;
  • Capacitação profissional e igualdade de oportunidades para as profissionais do mercado de trabalho;
  • Melhorias no ambiente de trabalho que facilitem os desafios da rotina no exercício profissional;
  • Aumento da participação feminina no topo de empresas, escritórios de advocacia, departamentos jurídicos, carreiras públicas;
  • Intercâmbio de experiências e ideias entre as profissionais do direito;

 

  1. Meios para alcançar os objetivos
  • Reuniões periódicas;
  • Grupos de estudos;
  • Pesquisas;
  • Painéis e debates;
  • Seminários e palestras;
  • Propositura de ações afirmativas;
  • Propositura de modificações legislativas;
  • Encontros sociais.

 

Coordenadora: Gabriela Blanchet
Advogada especialista na área de direito empresarial, com foco em questões societárias, negociações, operações de fusões e aquisições, estruturação de negócios, investimentos estrangeiros, governança corporativa e compliance. Graduada em Direito pela Universidade Católica de Salvador, com pós-graduação em Direito Material Tributário pela PUC-SP. Mestranda em Direito dos Negócios pela Fundação Getúlio Vargas FGV-SP. Publicação: Artigo “A insuficiência do discurso de gênero na aplicação da igualdade no mercado de trabalho” em co-autoria com Samuel Sabino.

Vice – coordenadora: Paula Teixeira Garcia Civolani
Advogada especialista na área de direito do trabalho. Graduada em Direito pela Universidade Mackenzie, pós graduada pela PUC/SP em Direito do Trabalho, e, pós graduação em compliance trabalhista pela FGV/SP. Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP, e, mestranda em Direito dos Negócios pela Fundação Getúlio Vargas FGV/SP.

Vice – coordenadora: Ana Alice Queiroz
Advogada especialista em contratos empresariais nacionais e internacionais. Graduada em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade de São Paulo, em Direito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte. Mestre em Direito de Negócios pela Fundação Getúlio Vargas FGV/SP.

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Compliance nos partidos políticos

Compliance nos partidos políticos

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Por Otavio Venturini e Tony Chalita

Os recentes escândalos de corrupção que atingiram o âmago das instituições brasileiras e as operações para o seu combate que ganharam destaque na mídia têm estimulado debates sobre como enfrentar o problema sistêmico da corrupção no Brasil.

Uma das propostas mais debatidas para o enfrentamento dessa crise é a reforma política. No entanto, esse tipo de iniciativa exige mudanças estruturais que merecem ser amadurecidas com tempo e por meio de um amplo debate democrático, uma vez que podem ensejar transformações no

sistema eleitoral e de governo. Além disso, existe um “path dependence”, isto é, uma dependência de trajetória que implica custos aumentados para o país reverter um caminho já iniciado, o que também não pode ser desconsiderado por seus propositores.

Por essas razões, reformas de caráter pontual e desenvolvidas para o nosso contexto, ainda que não representem, por si só, um novo caminho, mostram-se mais viáveis em curto ou médio prazo e podem oferecer respostas positivas ao problema da corrupção.

Reformas de caráter pontual e desenvolvidas para o nosso contexto mostram-se mais viáveis em curto e em médio prazo

Uma dessas medidas é o compliance anticorrupção e suborno (ABC) em partidos políticos. Esse instrumental foi alavancado no Brasil pela recente Lei Anticorrupção (Lei no 12.846/13) e toda a sua regulamentação, que conferiram relevância ao programa de integridade para fins de dosimetria das sanções a serem aplicadas em empresas envolvidas em corrupção.

No que concerne ao ABC compliance em Partidos Políticos, estão em consulta pública dois Projetos de Lei. O primeiro é o Projeto de Lei do Senado no 60, de 2017, proposto pelo senador Ricardo Ferraço (PSDB/ES), que estende a responsabilização objetiva aos Partidos pela prática de atos contra a Administração Pública e estimula a adoção de programas de integridade como mecanismo de atenuação das sanções, nos mesmos moldes da Lei Anticorrupção.

O segundo é o Projeto de Lei do Senado no 429, de 2017, proposto pelo senador Antonio Anastasia (PSDB-MG), que estabelece a exigência de mecanismos de compliance nas operações e atividades mais sensíveis dos Partidos Políticos, sob pena de suspensão de recebimento do Fundo Partidário, pelo período de até 12 meses.

A importância dessas iniciativas potencializa-se em um momento de transformações legislativas no Sistema de Financiamento dos Partidos Políticos. Se, por um lado, o encurtamento do tempo de campanha e o estabelecimento de um teto de gastos deveriam representar uma redução significativa no custo das campanhas eleitorais e um fortalecimento dos mecanismos de controle, por outro, o que se identificou foi a gênese de um sistema quase público de financiamento atrelado à proliferação imoderada do caixa 2.

Tanto é verdade que, no apagar das luzes de 2017, o Congresso Nacional aprovou o Fundo de Financiamento da Democracia como fonte de recursos para as Campanhas Eleitorais a partir de 2018, respeitada a proporção de cadeiras ocupadas por cada agremiação na Câmara dos Deputados.

Com essas alterações no modelo de financiamento, foram colocadas em jogo a capacidade e a estrutura da Justiça Eleitoral para fiscalizar a aplicação de recursos públicos nas Campanhas Eleitorais. Não por outra razão, tem-se a importância de o legislador buscar mecanismos mais sofisticados que estimulem o autocontrole por parte das agremiações.

Dessa forma, os dois PLSs podem ser compreendidos como respostas a essas mudanças, ainda que guardem, como dito, algumas diferenças entre si. A concepção do PLS no 60/17 se insere no debate sobre a aplicação da Lei Anticorrupção aos partidos políticos (que também são pessoas jurídicas de direito privado), de modo que a sua redação é bastante próxima da dos dispositivos daquela Lei, recaindo no programa de integridade um elemento crucial para a dosimetria da sanção ao partido, na hipótese de descortinar-se um ato ilícito cometido pela agremiação.

O PLS no 429/17, por sua vez, promove a exigência de mecanismos de integridade nas operações e atividades mais sensíveis dos partidos políticos (ex.: gastos de maior vulnerabilidade e recebimento de doações) e prevê sanções às agremiações que não implementarem o programa ou o fizerem de forma ineficaz. A proposta é responsabilizar a agremiação pela inexistência ou ineficiência do programa de integridade.

O projeto estabelece, ainda, a obrigatoriedade de os partidos políticos realizarem diligências (due diligence) em relação às doações consideradas de alto valor, para que se possa apurar a origem dos recursos, o setor do mercado em que atua o doador e o seu grau de interação com o setor público, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas.

A reflexão que se propõe em relação ao conteúdo dos PLSs é: como tornar tais medidas efetivas? A suspensão de recebimento do Fundo Partidário pela inexistência ou ineficiência do programa de integridade pode ser uma medida eficaz. É bem verdade que o caminho até a aprovação dos PLSs é longo, mas isso não impede que legendas se antecipem na adoção de medidas preventivas para o autocontrole nas suas atividades.

Otavio Venturini e Tony Chalita são, respectivamente, mestrando em direito e desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas/SP e advogado da área de Governança, Risco e Compliance do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados; mestrando em direito constitucional pela PUC-SP e pós-graduando em Direito Eleitoral pela EJEP/EPM. Sócio-coordenador da área de Direito Político e Eleitoral do Braga Nascimento e Zilio advogados associados.

Artigo publicado no Valor Econômico na data de 27/02/2018: http://www.valor.com.br/legislacao/5348189/compliance-nos-partidos-politicos

Imagem por Mario Roberto Duran Ortiz (Own work) [Public domain], via Wikimedia Commons

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Ética empresarial e sustentabilidade

Ética empresarial e sustentabilidade

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*Artigo originalmente publicado na edição impressa da revista Visão Jurídica

Como a ética contribui para a preservação dos valores da empresa e os interesses dos Stakeholders.

Para construir uma reflexão sobre ética empresarial como asseguradora dos valores de uma empresa, mantendo seu objetivo final, que são os interesses de seus shareholders (acionista-lucro) e stakeholders (fomentadores); como o lucro e a sustentabilidade da empresa, é preciso, antes de tudo, criar um modelo mental que reflita o mundo real. Esse modelo precisa ser construído com elementos da administração e da ética como atuantes, contar com os ativos da empresa em seus locais de ação, e ser, acima de tudo, maleável, isto é, em relação as circunstâncias e ineditismo das decisões. Através da reflexão em cima desse modelo, e desses elementos, é que encontraremos a discussão ética por si só.

Primeiro abordaremos os ativos. Todas as corporações os possuem, e são elementos que representam um valor a todas as empresas. Cada valor do universo corporativo, portanto, terá um ativo que o represente, ao mesmo tempo em que se encontra em um cenário problema. Nesse sentido, o cenário problema compreende-se todas as questões que permitem que os ativos se manifestem e posam ser, efetivamente. Sem um cenário e o porquê de existir, ou seja, o problema, os ativos não teriam porque existir. Em outras palavras, todos os ativos se inserem em duas zonas de riscos: a externa e a interna. Quando consideramos um ativo em uma zona de risco externa, ele sempre virá acompanhado de uma esfera que o protege. Esta esfera, na perspectiva da ética, é um conjunto de valores e princípios que constituem e norteiam a identidade da empresa – a própria esfera -, que por sua vez protege e preserva o ativo. Apesar disso, invariavelmente toda esfera de blindagem do ativo possuirá pontos de vulnerabilidade, que estará sujeita aos ataques de um personagem enviado da zona de risco conhecido como ameaças. Estes personagens ou antagonistas, uma vez que invadam o ponto vulnerável de um ativo, geram impactos e consequências negativas para a sustentabilidade da empresa.

AMEAÇAS
As ameaças geram conflitos com o ativo, pois sempre busca adentrar o ponto sensível da blindagem, sua vulnerabilidade. Uma vez que a ameaça toma o ativo para si, ela causará danos em dois momentos. No presente: o impacto imediato. No futuro: as consequências. Para citar um exemplo, considere um banco cujo principal ativo é o dinheiro confiado e depositado por seus clientes. Esse ativo tem a finalidade de trazer lucro para o banco, pois tarifas são cobradas pela manutenção e aplicações são fomentadas para ambas as partes a fim de rentabilizar os valores aplicados por meio de investimentos e juros. Ao ocorrer um roubo sobre esse ativo, advindo de alguma ameaça da zona de risco externa, o impacto se revela imediatamente; comprometendo os valores da empresa, como confiança e segurança em relação ao dinheiro ali depositado.

Já a consequência vai de encontro à credibilidade da empresa – que pode perder os atuais e os potenciais clientes, por eles não acreditarem que aquele banco não lhe oferece um valor importante: a segurança. Dessa forma, considera-se a perda de dinheiro o impacto, ao passo que a falta de investimentos futuros, em razão da falta de confiança dos clientes em transferirem a guarda e a gestão de seu patrimônio ao banco, é a consequência

Noutro giro, ao considerarmos a zona de risco interna, as situações se tornam um tanto mais complexas, pois no caso do externo, ainda que tenhamos uma perspectiva da ética quando oferece princípios e valores de intepretação, factualmente encontramos ferramentas tecnológicas de risk assessment, mão de obra especializada, gestão jurídica, inteligência de negócios entre outros, ou seja, instrumentos que ajudam a blindar e manobrar a ameaça a fim de proteger o ativo. Quando o risco é interno, as complexidades das questões são melhor compreendidas e gerenciáveis com os fundamentos da ética e com mecanismos de conformidade, que mais adiante trataremos como “compliance”.

…a ameaça que surge dentro da empresa considera a vulnerabilidade do canal de entrada para atingir os outros ativos da empresa.

 

Nesse compasso, a ameaça que surge dentro da empresa considera a vulnerabilidade do canal de entrada para atingir os outros ativos da empresa. Esta vulnerabilidade, por exemplo, é o ativo de conduta de baixo valor agregado. A vulnerabilidade, portanto, se instaura exatamente quando o valor agregado da conduta é baixo. Ao nos depararmos com uma conduta de baixo valor agregado, uma vulnerabilidade é instaurada no ambiente de risco interno. Consequentemente, uma vez que a conduta de baixo valor agregado proporciona a vulnerabilidade, ela mesma, a conduta, automaticamente se torna a própria ameaça – entrando na vulnerabilidade que paradoxalmente ela mesma criou. Isto é, conduta de baixo valor agregado é tanto uma vulnerabilidade, como a ameaça é a própria conduta inapropriada. Ela se torna inapropriada – ameaça – porque ela tem baixo valor agregado – vulnerabilidade.

Quando mencionamos um ativo agregado por uma conduta de baixo valor, estamos na realidade falando de uma postura ética egoísta e imediatista, quando não, no mínimo irresponsável.

FATOR HUMANO
Toda empresa tem colaboradores e ao lado dos parceiros e fornecedores, todos produzem determinadas condutas – pretendendo-se que elas se alinhem sempre ao máximo possível aos valores da organização. Apesar de muitas vezes não percebida, a conduta é o ativo mais importante de uma empresa.

Ela pode ser considerada como o primeiro ativo de uma organização. Este ativo, a conduta, é a própria manifestação das vontades e interesses das pessoas, o que por si só já concretiza a existência de uma empresa. Vale dizer que as coisas não se viabilizam sozinhas, por elas mesmas, e sim pelas pessoas que as conduzem, sobretudo via conduta. E as condutas dessas pessoas, boas ou más, são o que movem uma organização e definem a sua trajetória.

A conduta é uma linha de ações dos colaboradores, e assim sendo agrega alto ou baixo valor ao negócio. Quando ela agrega um baixo valor, isso se torna um ponto de vulnerabilidade. É isso que ocorre quando uma conduta é inapropriada. Quando a ameaça se instaura, ela fragiliza, não só o ativo de conduta, mas todos os outros. Pois a empresa é uma cadeia de situações e ações, ou seja, de ativos. Quando a conduta é apropriada e de alto valor agregado ela protege a empresa; a protege dessa fragilização que pode se generalizar. Principalmente quando a conduta inapropriada de um funcionário em um contexto restrito e específico leva ao cliente uma conclusão ampla e genérica que a empresa num todo não corresponde as suas expectativas no que tange a superação dos custos e sacrifícios em relação ao benefício esperado.

Quando mencionamos um ativo agregado por uma conduta de baixo valor, estamos na realidade falando de uma postura ética egoísta e imediatista, quando não, no mínimo irresponsável. Geralmente é esse tipo de pensamento e postura ética que geram condutas que fragilizam as empresas. Para lidar com esse tipo de conduta, podemos considerar entre muitas, duas ferramentas que nos no processo de blindar a empresa no âmbito interno e externo. A ênfase para a ética e o direito sempre se concentraram nos âmbitos internos e externos, ainda que em muitos casos seja mais efetivo controlar as condutas internas do que as condutas externas que nos fogem ao controle e medição. Posso eu desejar e monitorar o mínimo que seja o que acontece no quintal da minha casa, mas não posso eu prever ou dizer como terceiros se conduziram a mim. A ética pressupõe que todos escolherão bem, sobretudo quando não estão sendo vigiados e monitorados. Falemos então do Direito, que pune e previne ações através de uma obrigação legal – dever. E da ética, que nutre e ensina ações mais nobres e protegem a conduta antes mesmo da necessidade da punição legal, criando comportamentos adequados para manter o que mais importa para a empresa, o lucro, ou seja, a sua felicidade.

Usando essas duas óticas, buscamos atingir a sustentabilidade das empresas. Lembrando que sustentabilidade não se restringe apenas a questões ambientais, mas também as sociais e financeiras. Como a efetivação da sustentabilidade necessita das melhores práticas e condutas que por sua vez se tornam possíveis pela prática humana, que seja ela sustentável no sentido legal e ético. Uma empresa que não respeita a lei e não se convida a uma postura ética, comprometera toda a uma cadeia de meio ambiente, desmatando e esgotando os recursos naturais de forma insustentável. Comprometera o futuro e qualidade de uma sociedade, ferindo sua dignidade. E sobre as questões financeiras, colapsos, seja por corrupção ou conflitos de interesse. Isto é, o convite às questões legais e éticas se torna o caminho da sustentabilidade das empresas no século XXI.

Nesse sentido, certa vez o economista Milton Friedman disse que o negócio dos negócios são os negócios. Uma visão focada no lucro acima de qualquer coisa, sem preocupação com a maneira pela qual estes negócios são gerados. O fato é que o mundo mudou muito desde a década de 1970 quando ele falou isso. Hoje a responsabilidade que se cobra das empresas é que elas integram a sociedade, de forma que o lucro deve estar fundamentado em boas práticas e com transparência.

A Lei Anticorrupção, como é mais conhecida, integrou o ordenamento jurídico ao lado de outras importantes legislações brasileiras de combate à corrupção…

A operação Lava-Jato, por exemplo, ilustra que os processos em curso já alteraram o cálculo de qualquer agente econômico que tenha em mente a violação da confiança pública em busca de ganho privado. Ora, não é preciso ser economista para reconhecer que a percepção de um maior risco pode constituir um importante desincentivo. Nesse contexto, na esteira de legislações com aplicação transnacional como o FCPA Foreing Corrupt Practices Act (EUA, 1977) que decorreu de escândalos de corrupção como o Watergate, o qual levou a queda do então presidente Richard Nixon; assim como o Bribery Act (Reino Unido, 2010), esforço do Reino Unido na modernização de sua legislação anticorrupção, referência na Europa, assim como diante das circunstâncias políticas internas e compromissos brasileiros assumidos em relação a convenções internacionais como a ONU, OEA e OCDE que o Brasil, em agosto de 2013, promulgou a Lei nº. 12.846/2013, mais conhecida como “Lei Brasileira Anticorrupção”.

CONCEITO
A Lei Anticorrupção, como é mais conhecida, integrou o ordenamento jurídico ao lado de outras importantes legislações brasileiras de combate à corrupção, como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar nº 135/2010), entre outras de natureza penal, à medida em que trouxe a responsabilidade objetiva das empresas dependentemente de culpa) por atos de corrupção e trouxe a necessidade das empresas estruturarem seus programas de conformidade, ou Compliance.

Esse novo marco normativo brasileiro reforçou a necessidade das empresas estruturarem efetivos programas de compliance o que está levando a uma verdadeira revolução na governança corporativa, pois se de um lado os riscos aumentarem em razão das elevadas sanções previstas na Lei Anticorrupção, as quais podem, inclusive, levar ao fim da atividade econômica; por outro lado evidencia que a sociedade não mais tolera práticas empresas que não sejam consideradas íntegras na busca pelo lucro.

Quando a corrupção é sistêmica como no Brasil, grande parcela de gastos públicos e recursos humanos tendem a ser alocados para maximizar oportunidades de captura de rendas em lugar da criação de riqueza. Ao invés de inovação e busca de maior produtividade, agentes privados buscam vencer concorrentes de mercado via busca de privilégios especiais. Com menos oportunidades para propina (maiores riscos envolvidos) as empresas para se tornarem sustentáveis terão de focalizar na eficiência e na inovação.

O IBDEE é uma entidade sem fins lucrativos com o objetivo de refletir o Direito como meio de contribuir para a integridade dos negócios e com a adequada relação dos empresários com o poder público, no sentido de um maior comprometimento ético dos agentes empresariais e políticos, ao mesmo tempo em que se incentiva o desenvolvimento econômico sustentável.

O Compliance é o que dá suporte a essa sustentabilidade corporativa, à medida em que busca mitigar riscos, proteger os interesses dos stakeholders e, ao lado da ética, preservar o maior ativo de uma empresa, que é a conduta de seus colaboradores. Ensinando e fomentando a ética mais nobre: que visa o benefício de todos. E quando não, a ética nobre: que busca ao menos o benefício do maior número de pessoas. Isso permite às empresas uma sustentabilidade em longo prazo. Se para o Direito a integridade e transparência se torna um dever – entendimento. Na ética ele é um convite à responsabilidade, através de uma reflexão sobre a melhor conduta – esclarecimento. Dentro de uma empresa o fim último é o lucro dos shareholders – lembrando que essa é uma condição normal e natural e não poderia ser de forma diferente.

No entanto, os stakeholders assumem um importante e relevante papel, que aliás se encontra perfeitamente na posição de meio. Exatamente, os stakeholders não detém a condição posicional de fim último em uma empresa, conhecida como privada ou segundo setor. Mas, desempenham um importante papel de fomentar e permitir que as coisas por meio dos ativos, se realizem e concretizem dentro de suas funções e finalidades, que aliás, a mais importante é o próprio lucro. Ao considerarmos a sustentabilidade engajada pela Direito e a ética, surge um novo modelo de stakeholders, ou ao menos um ligeiro esclarecimento desse importante papel. O século XXI inicia uma nova era onde os stakeholders exige aos shareholders que os dois co-participem na condição de fim último. Ou seja, que venham a co-existir, dividindo o mesmo espaço na condição de fim último. Na realidade os stakeholders continuaram desempenhando seu importante papel na condição de meio com o propósito de atingir a sua finalidade, que é o lucro dos shareholders, no entanto, reivindicando apenas aos 45 minutos do segundo tempo e inicialmente uma pequena parcela da grande fatia. Muitos pensaram que o que se desejara será o lucro, monetariamente falando, mas na verdade o que se deseja pelos stakeholders é a dignidade das partes interessadas e reclamantes de todos os envolvidos, diretamente e indiretamente, assim como os internos e externos.

A era que se instaura cada vez mais entre os homens de intolerância aos velhos intolerantes fomenta essa significativa questão da humanidade. Que se materializa cada vez mais, por exemplo, com responsabilidade social ou o surgimento do 3º setor. Cada ano que passa no sec. XXI, se torna mais explicito a importância de se entender que o lucro não pode mais ser apenas o fim último. Mas que o homem e lucro co-existam de forma harmoniosa e digna, que aliás, é o propósito da humanidade.

COMPORTAMENTO DO MERCADO
A necessidade legal de se implementar programas de Compliance demostra de que a ética galgou o patamar de importância para que deixe os pensamentos de século XX de lado, e o lucro deixe de ser o propósito único de uma empresa. O comportamento do mercado agora demanda que valores e boas condutas sejam respeitados e praticados, e que possam agir em conjunto com a busca pelo lucro. Os stakeholders, nesse cenário, se mantêm como meio, com um papel fundamental de fiscais dessa preocupação do cenário atual. Ele passa a defender a ética e a lei dentro da empresa, pois o lucro passa a depender dela.

Isso tudo por uma questão de mudança de paradigma do mercado atual. A lei se constrói em cima daquilo que é necessário no cenário real. Quando ela é compreendida pela lógica, ela é aplicada como ética, e ambas blindam os valores e ativos da empresa, mantendo tudo funcionando como realmente deveria, em um cenário onde o recompensado é o que é certo, e não o que é imediatista e egoísta.

CONSIDERAÇÕES
Por fim, acreditamos que a partir do momento em que as organizações empresariais, como principais produtores de riqueza no mundo, confiarem em Programas de Compliance robustos e valorizarem suas condutas como seus principais ativos, ao mesmo tempo em que buscarmos reduzir os incentivos financeiros e políticos para a prática de corrupção, teremos progredido imensamente na busca por uma sociedade mais justa e sustentável.

SAMUEL SABINO é fundador da consultoria Éticas Consultoria, filósofo, mestre em bioética e professor.

RODRIGO DE PINHO BERTOCCELLI é advogado e fundador/ presidente do IBDEE (Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial).

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