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Por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro[1]

1 – Introdução

Atualmente, há vários mecanismos denominados “meios alternativos de solucionar disputas” que vêm sendo amplamente empregados no ambiente corporativo.

A busca por esses mecanismos se explica na medida em que o consenso-negociação vem ganhando ênfase. Tem-se verificado que o maior diálogo entre as partes divergentes contribui de forma mais eficiente para a solução da controvérsia. Ademais, ninguém melhor do que as próprias partes para conhecer detalhes das suas divergências e, com base nesse conhecimento, chegarem a uma solução que seja, efetivamente, adequada.

Acentua Luiz Olavo Batista que, nos Estados Unidos, onde esses mecanismos se popularizaram rapidamente, há várias modalidades de resolução de conflitos englobadas sob a sigla ADR (Alternative Dispute Resolution).[2]

Além da conciliação e da mediação, que são métodos mais conhecidos pelo direito brasileiro, podemos destacar o Mini-trial[3] (ou processo simulado) e, principalmente no âmbito da construção civil, os chamados dispute settlement boards, mecanismo que utiliza elementos da mediação, do fact finding e da arbitragem. O dispute settlement boards (ou dispute board, regulamentado pela Câmara de Comércio Internacional – CCI)[4] visa a resolver divergências técnicas ou operacionais que podem ocorrem durante a execução de contratos de longo prazo.

Esses métodos alternativos, por serem mecanismos privados com o escopo de ajudar as partes a chegarem a um acordo (sendo que as suas eventuais orientações não possuem a força executiva das sentenças arbitrais), podem ser livremente construídos e desenvolvidos pelas Câmaras de Comércio e pelas próprias partes. Justamente por isso, há diversos outros mecanismos de resolução de conflitos comumente identificados, principalmente no âmbito do cenário do comércio internacional.

Adiante apresentaremos os principais mecanismos comumente utilizados no Brasil.

 

2 – A apresentação dos principais mecanismos alternativos de solução de conflitos

 

2.1 Negociação

Apesar de a negociação, mediação e a conciliação também poderem ser consideradas métodos amigáveis de composição de conflitos, há distinções entre esses três métodos.

A negociação, pura e simples, dar-se-á nos casos em que as próprias partes (sem o auxílio de um mediador ou a orientação de um conciliador) iniciam as tratativas para resolverem as controvérsias decorrentes do contrato.

Trata-se de uma conduta que pode surgir por iniciativa das próprias partes, ou em decorrência de previsão contratual, como reconhece Solange DAVID:[5]

A solução amigável é definida como aquela em que as partes, por iniciativa própria ou em decorrência de previsão contratual, decidem buscar resolver controvérsias por meio de seus executivos e/ou administradores, que podem contar com suporte de auxiliares, os quais subsidiam com dados e informações e elaboram documentos necessários para a solução da questão.

Como se verá a seguir, há relevantes diferenças da negociação com os institutos da mediação e da conciliação.

2.2 Mediação

A mediação é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos no qual um terceiro imparcial (mediador) atua no sentido de aproximar as partes para que essas possam chegar a um acordo – sem, contudo, apresentar sugestões ou opiniões a respeito da controvérsia.

Em outras palavras, o mediador tem como papel primordial utilizar-se de técnicas de abordagem para restaurar o diálogo entre as partes, de modo a viabilizar que essas possam solucionar seus conflitos por conta própria.

O mediador não tem poder de decisão, muito menos de sugerir alternativas para a solução da discórdia. Justamente por isso, não cabe ao mediador apresentar opiniões a respeito da discussão, mas apenas induzir as partes a identificar os reais interesses em jogo.[6]

Nos termos Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio alternativo de solução de controvérsias e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública),

Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

2.3 Conciliação

A conciliação, por sua vez, é uma forma alternativa de solução extrajudicial de conflitos na qual um terceiro imparcial buscará, em conjunto com as partes, chegar voluntariamente a um acordo, interagindo e sugestionando junto a elas.

O conciliador (comparando-se com o mediador) possui uma atuação mais ativa, identificando as posições em conflito e, com base nesse conhecimento, expondo os riscos da posição assumida por cada uma das partes. Além disso, o conciliador poderá vir a propor alternativas para o litígio, podendo, ainda, apresentar eventuais vantagens para o estabelecimento de um acordo.[7]

Portanto, o conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de sugerir e orientar as partes a chegarem a uma solução para os seus litígios, havendo, portanto, relevante diferença de método com a mediação.

 

2.4 Arbitragem

Já a arbitragem, instituída pela Lei 9.307/96, pode ser conceituada como sendo um “mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes[8].

A verificação do cabimento da arbitragem exige a presença de dois aspectos, um de caráter objetivo e outro subjetivo. O primeiro aspecto refere-se às matérias suscetíveis de serem submetidas à arbitragem (conflitos envolvendo apenas direitos patrimoniais disponíveis). O aspecto subjetivo relaciona-se com a capacidade das partes de contratar, ou seja, com a capacidade de adquirir direitos e obrigações.

Ambos os aspectos (subjetivo e objetivo) representam condições sine qua non para a instauração da arbitragem, imposta pela própria Lei 9.307/96 (art. 1º).

De modo a conferir maior segurança à arbitragem, os árbitros, por expressa determinação legal, foram equiparados aos juízes de fato e de direito, sendo que as sentenças por eles proferidas não ficam sujeitas a recursos ou homologação pelo Poder Judiciário. Com isso, os árbitros foram equiparados aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal, sempre que estiverem no exercício de sua função, ou em razão dela (artigo 17 da Lei 9.307/96).

Disso deflui que a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença judicial (proferida por juiz togado) e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial – tal como determina o art. 515, inciso VII do Código de Processo Civil (art. 475-N, inciso IV, do antigo Código de Processo Civil).

Além disso, a sentença arbitral, por não estar sujeita ao duplo grau de jurisdição, torna-se diretamente imutável tão logo proferida, pelo menos do ponto de vista do direito material. A análise do Poder Judiciário ficará restrita à regularidade formal do procedimento arbitral (artigo 33 da Lei 9.307/96).

 

3 – Conclusão

Diante dessa breve apresentação dos mecanismos alternativos acima destacados, pode-se concluir que o meio corporativo possui à sua disposição um amplo leque, podendo optar pela utilização de um ou outro método levando em conta aquele que se mostrar mais adequado à solução da divergência do caso concreto.

Na medida em que a utilização desses mecanismos alternativos exige um prévio consenso entre as partes, a boa-fé deve estar sempre presente. Afinal, de nada adiante despender recursos financeiros e tempo participando de reuniões visando a se chegar a um bom termo sobre determinada questão se as partes (ou uma delas) não estiver pelo menos pré-disposta a cumprir aquilo que vier a ser acordado.

[1] Advogado. Mestre e especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP.

[2] BATISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: LexMagister, 2011, p. 28.

[3] Conforme destaca L. O. Batista, o Mini-trial, “apresar de ter uma fase de instrução de debates e contraditórios, esta ocorre na presença de um observador ou ‘conselheiro neutro’, que não tem poderes para decidir. Por isso, não passa de um procedimento de conciliação (ou de mediação) que só coloca fim ao litígio depois das partes debaterem, negociarem e concluírem um acordo” (Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: LexMagister, p. 28, 2011).

[4] Os Dispute Boards ajudam as partes a resolver suas desavenças comerciais e podem prestar uma assistência informal ou emitir orientações. Contudo, não são tribunais arbitrais e suas orientações não possuem força executiva como as sentenças arbitrais.

[5] DAVID, Solange. A Arbitragem e a Comercialização de Energia Elétrica no Brasil, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 20, p. 86, jan., 2009, DTR\2009\813, p. 11.

[6] BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflitos. Revista de Processo, São Paulo, nº95, p. 128, jul./set. 1999, p. 129.

[7] AMARAL, Paulo Osternack. Vantagens, desvantagens e peculiaridades da arbitragem envolvendo o Poder Público, In: TALAMINI, Eduardo; PEREIRA, Cesar A. Guimarães (coords.). Arbitragem e poder público. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 23.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, p. 31, 2009, p. 23.

[8] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Comentário à Lei 9307/96, 3ª edição, São Paulo: Ed. Atlas, 2009, p. 31.

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