Ética empresarial e sustentabilidade

Ética empresarial e sustentabilidade

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*Artigo originalmente publicado na edição impressa da revista Visão Jurídica

Como a ética contribui para a preservação dos valores da empresa e os interesses dos Stakeholders.

Para construir uma reflexão sobre ética empresarial como asseguradora dos valores de uma empresa, mantendo seu objetivo final, que são os interesses de seus shareholders (acionista-lucro) e stakeholders (fomentadores); como o lucro e a sustentabilidade da empresa, é preciso, antes de tudo, criar um modelo mental que reflita o mundo real. Esse modelo precisa ser construído com elementos da administração e da ética como atuantes, contar com os ativos da empresa em seus locais de ação, e ser, acima de tudo, maleável, isto é, em relação as circunstâncias e ineditismo das decisões. Através da reflexão em cima desse modelo, e desses elementos, é que encontraremos a discussão ética por si só.

Primeiro abordaremos os ativos. Todas as corporações os possuem, e são elementos que representam um valor a todas as empresas. Cada valor do universo corporativo, portanto, terá um ativo que o represente, ao mesmo tempo em que se encontra em um cenário problema. Nesse sentido, o cenário problema compreende-se todas as questões que permitem que os ativos se manifestem e posam ser, efetivamente. Sem um cenário e o porquê de existir, ou seja, o problema, os ativos não teriam porque existir. Em outras palavras, todos os ativos se inserem em duas zonas de riscos: a externa e a interna. Quando consideramos um ativo em uma zona de risco externa, ele sempre virá acompanhado de uma esfera que o protege. Esta esfera, na perspectiva da ética, é um conjunto de valores e princípios que constituem e norteiam a identidade da empresa – a própria esfera -, que por sua vez protege e preserva o ativo. Apesar disso, invariavelmente toda esfera de blindagem do ativo possuirá pontos de vulnerabilidade, que estará sujeita aos ataques de um personagem enviado da zona de risco conhecido como ameaças. Estes personagens ou antagonistas, uma vez que invadam o ponto vulnerável de um ativo, geram impactos e consequências negativas para a sustentabilidade da empresa.

AMEAÇAS
As ameaças geram conflitos com o ativo, pois sempre busca adentrar o ponto sensível da blindagem, sua vulnerabilidade. Uma vez que a ameaça toma o ativo para si, ela causará danos em dois momentos. No presente: o impacto imediato. No futuro: as consequências. Para citar um exemplo, considere um banco cujo principal ativo é o dinheiro confiado e depositado por seus clientes. Esse ativo tem a finalidade de trazer lucro para o banco, pois tarifas são cobradas pela manutenção e aplicações são fomentadas para ambas as partes a fim de rentabilizar os valores aplicados por meio de investimentos e juros. Ao ocorrer um roubo sobre esse ativo, advindo de alguma ameaça da zona de risco externa, o impacto se revela imediatamente; comprometendo os valores da empresa, como confiança e segurança em relação ao dinheiro ali depositado.

Já a consequência vai de encontro à credibilidade da empresa – que pode perder os atuais e os potenciais clientes, por eles não acreditarem que aquele banco não lhe oferece um valor importante: a segurança. Dessa forma, considera-se a perda de dinheiro o impacto, ao passo que a falta de investimentos futuros, em razão da falta de confiança dos clientes em transferirem a guarda e a gestão de seu patrimônio ao banco, é a consequência

Noutro giro, ao considerarmos a zona de risco interna, as situações se tornam um tanto mais complexas, pois no caso do externo, ainda que tenhamos uma perspectiva da ética quando oferece princípios e valores de intepretação, factualmente encontramos ferramentas tecnológicas de risk assessment, mão de obra especializada, gestão jurídica, inteligência de negócios entre outros, ou seja, instrumentos que ajudam a blindar e manobrar a ameaça a fim de proteger o ativo. Quando o risco é interno, as complexidades das questões são melhor compreendidas e gerenciáveis com os fundamentos da ética e com mecanismos de conformidade, que mais adiante trataremos como “compliance”.

…a ameaça que surge dentro da empresa considera a vulnerabilidade do canal de entrada para atingir os outros ativos da empresa.

 

Nesse compasso, a ameaça que surge dentro da empresa considera a vulnerabilidade do canal de entrada para atingir os outros ativos da empresa. Esta vulnerabilidade, por exemplo, é o ativo de conduta de baixo valor agregado. A vulnerabilidade, portanto, se instaura exatamente quando o valor agregado da conduta é baixo. Ao nos depararmos com uma conduta de baixo valor agregado, uma vulnerabilidade é instaurada no ambiente de risco interno. Consequentemente, uma vez que a conduta de baixo valor agregado proporciona a vulnerabilidade, ela mesma, a conduta, automaticamente se torna a própria ameaça – entrando na vulnerabilidade que paradoxalmente ela mesma criou. Isto é, conduta de baixo valor agregado é tanto uma vulnerabilidade, como a ameaça é a própria conduta inapropriada. Ela se torna inapropriada – ameaça – porque ela tem baixo valor agregado – vulnerabilidade.

Quando mencionamos um ativo agregado por uma conduta de baixo valor, estamos na realidade falando de uma postura ética egoísta e imediatista, quando não, no mínimo irresponsável.

FATOR HUMANO
Toda empresa tem colaboradores e ao lado dos parceiros e fornecedores, todos produzem determinadas condutas – pretendendo-se que elas se alinhem sempre ao máximo possível aos valores da organização. Apesar de muitas vezes não percebida, a conduta é o ativo mais importante de uma empresa.

Ela pode ser considerada como o primeiro ativo de uma organização. Este ativo, a conduta, é a própria manifestação das vontades e interesses das pessoas, o que por si só já concretiza a existência de uma empresa. Vale dizer que as coisas não se viabilizam sozinhas, por elas mesmas, e sim pelas pessoas que as conduzem, sobretudo via conduta. E as condutas dessas pessoas, boas ou más, são o que movem uma organização e definem a sua trajetória.

A conduta é uma linha de ações dos colaboradores, e assim sendo agrega alto ou baixo valor ao negócio. Quando ela agrega um baixo valor, isso se torna um ponto de vulnerabilidade. É isso que ocorre quando uma conduta é inapropriada. Quando a ameaça se instaura, ela fragiliza, não só o ativo de conduta, mas todos os outros. Pois a empresa é uma cadeia de situações e ações, ou seja, de ativos. Quando a conduta é apropriada e de alto valor agregado ela protege a empresa; a protege dessa fragilização que pode se generalizar. Principalmente quando a conduta inapropriada de um funcionário em um contexto restrito e específico leva ao cliente uma conclusão ampla e genérica que a empresa num todo não corresponde as suas expectativas no que tange a superação dos custos e sacrifícios em relação ao benefício esperado.

Quando mencionamos um ativo agregado por uma conduta de baixo valor, estamos na realidade falando de uma postura ética egoísta e imediatista, quando não, no mínimo irresponsável. Geralmente é esse tipo de pensamento e postura ética que geram condutas que fragilizam as empresas. Para lidar com esse tipo de conduta, podemos considerar entre muitas, duas ferramentas que nos no processo de blindar a empresa no âmbito interno e externo. A ênfase para a ética e o direito sempre se concentraram nos âmbitos internos e externos, ainda que em muitos casos seja mais efetivo controlar as condutas internas do que as condutas externas que nos fogem ao controle e medição. Posso eu desejar e monitorar o mínimo que seja o que acontece no quintal da minha casa, mas não posso eu prever ou dizer como terceiros se conduziram a mim. A ética pressupõe que todos escolherão bem, sobretudo quando não estão sendo vigiados e monitorados. Falemos então do Direito, que pune e previne ações através de uma obrigação legal – dever. E da ética, que nutre e ensina ações mais nobres e protegem a conduta antes mesmo da necessidade da punição legal, criando comportamentos adequados para manter o que mais importa para a empresa, o lucro, ou seja, a sua felicidade.

Usando essas duas óticas, buscamos atingir a sustentabilidade das empresas. Lembrando que sustentabilidade não se restringe apenas a questões ambientais, mas também as sociais e financeiras. Como a efetivação da sustentabilidade necessita das melhores práticas e condutas que por sua vez se tornam possíveis pela prática humana, que seja ela sustentável no sentido legal e ético. Uma empresa que não respeita a lei e não se convida a uma postura ética, comprometera toda a uma cadeia de meio ambiente, desmatando e esgotando os recursos naturais de forma insustentável. Comprometera o futuro e qualidade de uma sociedade, ferindo sua dignidade. E sobre as questões financeiras, colapsos, seja por corrupção ou conflitos de interesse. Isto é, o convite às questões legais e éticas se torna o caminho da sustentabilidade das empresas no século XXI.

Nesse sentido, certa vez o economista Milton Friedman disse que o negócio dos negócios são os negócios. Uma visão focada no lucro acima de qualquer coisa, sem preocupação com a maneira pela qual estes negócios são gerados. O fato é que o mundo mudou muito desde a década de 1970 quando ele falou isso. Hoje a responsabilidade que se cobra das empresas é que elas integram a sociedade, de forma que o lucro deve estar fundamentado em boas práticas e com transparência.

A Lei Anticorrupção, como é mais conhecida, integrou o ordenamento jurídico ao lado de outras importantes legislações brasileiras de combate à corrupção…

A operação Lava-Jato, por exemplo, ilustra que os processos em curso já alteraram o cálculo de qualquer agente econômico que tenha em mente a violação da confiança pública em busca de ganho privado. Ora, não é preciso ser economista para reconhecer que a percepção de um maior risco pode constituir um importante desincentivo. Nesse contexto, na esteira de legislações com aplicação transnacional como o FCPA Foreing Corrupt Practices Act (EUA, 1977) que decorreu de escândalos de corrupção como o Watergate, o qual levou a queda do então presidente Richard Nixon; assim como o Bribery Act (Reino Unido, 2010), esforço do Reino Unido na modernização de sua legislação anticorrupção, referência na Europa, assim como diante das circunstâncias políticas internas e compromissos brasileiros assumidos em relação a convenções internacionais como a ONU, OEA e OCDE que o Brasil, em agosto de 2013, promulgou a Lei nº. 12.846/2013, mais conhecida como “Lei Brasileira Anticorrupção”.

CONCEITO
A Lei Anticorrupção, como é mais conhecida, integrou o ordenamento jurídico ao lado de outras importantes legislações brasileiras de combate à corrupção, como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar nº 135/2010), entre outras de natureza penal, à medida em que trouxe a responsabilidade objetiva das empresas dependentemente de culpa) por atos de corrupção e trouxe a necessidade das empresas estruturarem seus programas de conformidade, ou Compliance.

Esse novo marco normativo brasileiro reforçou a necessidade das empresas estruturarem efetivos programas de compliance o que está levando a uma verdadeira revolução na governança corporativa, pois se de um lado os riscos aumentarem em razão das elevadas sanções previstas na Lei Anticorrupção, as quais podem, inclusive, levar ao fim da atividade econômica; por outro lado evidencia que a sociedade não mais tolera práticas empresas que não sejam consideradas íntegras na busca pelo lucro.

Quando a corrupção é sistêmica como no Brasil, grande parcela de gastos públicos e recursos humanos tendem a ser alocados para maximizar oportunidades de captura de rendas em lugar da criação de riqueza. Ao invés de inovação e busca de maior produtividade, agentes privados buscam vencer concorrentes de mercado via busca de privilégios especiais. Com menos oportunidades para propina (maiores riscos envolvidos) as empresas para se tornarem sustentáveis terão de focalizar na eficiência e na inovação.

O IBDEE é uma entidade sem fins lucrativos com o objetivo de refletir o Direito como meio de contribuir para a integridade dos negócios e com a adequada relação dos empresários com o poder público, no sentido de um maior comprometimento ético dos agentes empresariais e políticos, ao mesmo tempo em que se incentiva o desenvolvimento econômico sustentável.

O Compliance é o que dá suporte a essa sustentabilidade corporativa, à medida em que busca mitigar riscos, proteger os interesses dos stakeholders e, ao lado da ética, preservar o maior ativo de uma empresa, que é a conduta de seus colaboradores. Ensinando e fomentando a ética mais nobre: que visa o benefício de todos. E quando não, a ética nobre: que busca ao menos o benefício do maior número de pessoas. Isso permite às empresas uma sustentabilidade em longo prazo. Se para o Direito a integridade e transparência se torna um dever – entendimento. Na ética ele é um convite à responsabilidade, através de uma reflexão sobre a melhor conduta – esclarecimento. Dentro de uma empresa o fim último é o lucro dos shareholders – lembrando que essa é uma condição normal e natural e não poderia ser de forma diferente.

No entanto, os stakeholders assumem um importante e relevante papel, que aliás se encontra perfeitamente na posição de meio. Exatamente, os stakeholders não detém a condição posicional de fim último em uma empresa, conhecida como privada ou segundo setor. Mas, desempenham um importante papel de fomentar e permitir que as coisas por meio dos ativos, se realizem e concretizem dentro de suas funções e finalidades, que aliás, a mais importante é o próprio lucro. Ao considerarmos a sustentabilidade engajada pela Direito e a ética, surge um novo modelo de stakeholders, ou ao menos um ligeiro esclarecimento desse importante papel. O século XXI inicia uma nova era onde os stakeholders exige aos shareholders que os dois co-participem na condição de fim último. Ou seja, que venham a co-existir, dividindo o mesmo espaço na condição de fim último. Na realidade os stakeholders continuaram desempenhando seu importante papel na condição de meio com o propósito de atingir a sua finalidade, que é o lucro dos shareholders, no entanto, reivindicando apenas aos 45 minutos do segundo tempo e inicialmente uma pequena parcela da grande fatia. Muitos pensaram que o que se desejara será o lucro, monetariamente falando, mas na verdade o que se deseja pelos stakeholders é a dignidade das partes interessadas e reclamantes de todos os envolvidos, diretamente e indiretamente, assim como os internos e externos.

A era que se instaura cada vez mais entre os homens de intolerância aos velhos intolerantes fomenta essa significativa questão da humanidade. Que se materializa cada vez mais, por exemplo, com responsabilidade social ou o surgimento do 3º setor. Cada ano que passa no sec. XXI, se torna mais explicito a importância de se entender que o lucro não pode mais ser apenas o fim último. Mas que o homem e lucro co-existam de forma harmoniosa e digna, que aliás, é o propósito da humanidade.

COMPORTAMENTO DO MERCADO
A necessidade legal de se implementar programas de Compliance demostra de que a ética galgou o patamar de importância para que deixe os pensamentos de século XX de lado, e o lucro deixe de ser o propósito único de uma empresa. O comportamento do mercado agora demanda que valores e boas condutas sejam respeitados e praticados, e que possam agir em conjunto com a busca pelo lucro. Os stakeholders, nesse cenário, se mantêm como meio, com um papel fundamental de fiscais dessa preocupação do cenário atual. Ele passa a defender a ética e a lei dentro da empresa, pois o lucro passa a depender dela.

Isso tudo por uma questão de mudança de paradigma do mercado atual. A lei se constrói em cima daquilo que é necessário no cenário real. Quando ela é compreendida pela lógica, ela é aplicada como ética, e ambas blindam os valores e ativos da empresa, mantendo tudo funcionando como realmente deveria, em um cenário onde o recompensado é o que é certo, e não o que é imediatista e egoísta.

CONSIDERAÇÕES
Por fim, acreditamos que a partir do momento em que as organizações empresariais, como principais produtores de riqueza no mundo, confiarem em Programas de Compliance robustos e valorizarem suas condutas como seus principais ativos, ao mesmo tempo em que buscarmos reduzir os incentivos financeiros e políticos para a prática de corrupção, teremos progredido imensamente na busca por uma sociedade mais justa e sustentável.

SAMUEL SABINO é fundador da consultoria Éticas Consultoria, filósofo, mestre em bioética e professor.

RODRIGO DE PINHO BERTOCCELLI é advogado e fundador/ presidente do IBDEE (Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial).

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Distrito Federal torna obrigatório Compliance nas contratações públicas

Distrito Federal torna obrigatório Compliance nas contratações públicas

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Por Thaís Marçal e Joaquim Simões Barbosa

O Governo do Distrito Federal sancionou, na última sexta-feira (2/2), sem vetos, o Projeto de Lei 1806/2017, que torna obrigatória a implantação de programas de integridade para as empresas que celebrem com o Governo contratos acima de R$ 80 mil com duração superior a seis meses.

A edição do aludido diploma legislativo segue positiva agenda adotada pelos demais estados no sentido de disseminar práticas de probidade empresarial, abandonando-se a primazia de uma lógica meramente punitiva em prol da prevenção.

Grande inovação promovida no cenário pátrio é a obrigatoriedade de adoção de programas de compliance para licitações na modalidade tomada de preço, da quais participam, em sua maioria, micro, pequenas e médias empresas.

Tal fato mostra que as regras de integridade não devem ficar restritas ao ambiente das grandes contratações, devendo-se, em verdade, espraiar seus efeitos para todo o mercado, independentemente da complexidade envolvida no negócio. Por óbvio, deve-se conferir tratamento diferenciado às empresas com estrutura empresarial menos complexa, sob pena de se violar a isonomia material.

A parametrização dos critérios que devem ser observados para avaliação de programa de integridade é de grande valia para se afastar “compliance de fachada”, os quais não gozam da efetividade necessária e, portanto, devem ser considerados inexistentes. A lei afirma textualmente que não será aceito programa “meramente formal e que se mostre absolutamente ineficaz para mitigar o risco de ocorrência de atos lesivos”. De nodal importância é o detalhamento da enumeração dos requisitos que o programa deve atender, permitindo assim uma maior efetividade da medida.

Destaque-se que estes mecanismos são os requisitos mínimos, inexistindo qualquer óbice ao estabelecimento de outros que se mostrem adequado a prever e mitigar os riscos inerentes às condutas ímprobas.

Ademais de um cumprimento para contratação pública, a implementação de um programa de integridade vai além de representar um custo para a sociedade empresária, traduzindo, em investimento, diante de seu grande potencial de agregar valor de mercado.

Infelizmente, a lei atribui ao gestor ou fiscal do contrato a verificação sobre a efetividade do programa ao invés de instituir controladorias estaduais com vistas a exercer tal encargo de maneira mais adequada do que um funcionário da administração com visão técnico-operacional sobre o objeto do contrato e, não com formação em Governança Pública.

A integridade de uma empresa compõe um dos elementos necessários à definição do conceito de sustentabilidade contemporâneo. A agenda nacional por uma cultura de probidade no ambiente público e privado urge como um dos grandes pilares da democracia na atualidade.

Thaís Marçal é advogada e mestranda em Direito da Cidade pela Uerj. Membro do IAB.

Joaquim Simões Barbosa é sócio do Lobo & Ibeas Advogados. Mestre pela University of Illinois at Urbana-Champaign (L.L.M.)

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A Universidade e a formação do profissional de Compliance no Brasil

A Universidade e a formação do profissional de Compliance no Brasil

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Por Gustavo Justino de Oliveira e André Castro Carvalho 

É provável que o termo compliance tenha sido o que mais se popularizou no meio profissional brasileiro nos últimos cinco anos. Fruto de uma evolução social, política e legislativa, a maior intolerância da sociedade a desvios fraudulentos e corrupção fez com que as empresas passassem a incluir o compliance no rol das principais preocupações em uma organização. Do caso Enron à Lava-Jato, nota-se como escândalos catalisam processos profundos e disruptivos de mudança nas organizações.

Movimento semelhante ocorreu no passado nos Estados Unidos, há mais de 40 anos, com o surgimento do Foreign Corrupt Practices Act – FCPA (1977), lei que iniciou um processo intenso de mudanças na forma como as empresas norte-americanas, sobretudo multinacionais, faziam negócios fora do território americano. A partir daí, a legislação mundial passou a seguir essa tendência de maneira quase inexorável – cite-se, por exemplo, o United Kingdom Bribery Act de 2010, a Loi Sapin II na França, e a Prevention of Bribery Ordinance de Hong Kong.

No exterior, houve uma maturação nesse período, tanto nas práticas jurídicas como na academia, de maneira que hoje há uma farta literatura e opções de cursos para aqueles que queiram se especializar no FCPA, por exemplo. Ademais, algumas entidades criadas ao longo desse tempo passaram a certificar o conhecimento de pessoas físicas nos temas de compliance, dentro de uma metodologia preestabelecida, credenciando tais pessoas a ocuparem cargos relevantes como o de chief compliance officer (CCO). Nesse sentido, desponta a atividade da International Compliance Association – ICA, Association of Certified Anti-Money Laundering Specialists – ACAMS, e Society of Corporate Compliance and Ethics – SCCE na educação executiva.

É provável que o termo compliance tenha sido o que mais se popularizou no meio profissional brasileiro nos últimos cinco anos.

No Brasil, malgrado a existência de diversas instituições, associações e entidades dedicadas ao compliance, os programas de formação ainda carecem de um rigor metodológico e profundidade acadêmica tais como encontrados nas experiências estrangeiras. Talvez isso se deva ao fato da Lei Anticorrupção ser nova (2013), motivo pelo qual ainda não houve o desenvolvimento de uma verdadeira business academy na área de compliance nas empresas nacionais, a qual reúna a expertise prática e a solidez teórica necessária em um processo de educação profissional in company.

Sem prejuízo disso, aos poucos a academia brasileira vem tentando preencher este vácuo na área do compliance, mediante o oferecimento de cursos específicos de extensão ou pós-graduação, possibilitando trazer formação acadêmica e profissional para o operador desta área. O compliance exige uma formação abrangente do profissional, dificilmente encontrada na academia em um curso único de graduação. Um bom profissional de compliance deve ter bons conhecimentos acadêmicos interdisciplinares em temas de Administração de Empresas (Ética Empresarial, Governança Corporativa, Gestão de Riscos), Contabilidade (Controle e Auditoria Interna), Direito (Empresarial e Societário, Penal, Administrativo e Regulatório), Psicologia (Comunicação Organizacional, Psicologia Comportamental, Andragogia para treinamentos corporativos) e até mesmo em Tecnologia da Informação (estruturação de canal de denúncias, monitoramento contínuo, uso de big data, definição de red flags).

A conjugação de todas essas competências é fundamental, pois um programa robusto de compliance (obtido na esfera da Contabilidade e do Direito) precisa ser incorporado pela alta administração, mediante o tone at the top (que é relacionado à área da Administração), e ter uma boa aderência entre os colaboradores (aqui se vislumbra a importância da Psicologia). Eis o desafio, portanto, de um profissional da área ao estar atento a todas essas nuances, para que haja realmente uma cultura ética e de compliance dentro da organização.

No Brasil, ainda estamos no estágio incipiente de estruturação do compliance nas organizações, diferentemente do que ocorre com multinacionais americanas ou britânicas, que já estão mais preocupadas na aderência e revisão do compliance. Além disso, nos EUA existem o Independent Compliance Monitor e o Independent Compliance Consultant, que são profissionais altamente especializados em compliance, muitas vezes indicados pelo Departamento de Justiça ou pela própria justiça americana às empresas que firmaram acordos de leniência, e que passam a ser supervisionadas por esses profissionais pelo tempo de duração dos acordos.

Daí porque a formação das academies nas empresas multinacionais é muito forte e, cada vez mais, experiências inovadoras vêm sendo testadas para se atingir esse nível de excelência. Cite-se, por exemplo, o programa Compliance Champions, também trazido recentemente pela Petrobras em sua reestruturação interna. É uma maneira de formar multiplicadores que estarão mais tête-à-tête com aquelas funções consideradas de alto risco pela instituição, disseminando uma cultura de compliance de maneira geral.

Por todas estas razões, as universidades brasileiras devem inovar e oferecer cursos altamente especializados na área do compliance, no sentido de atuar pari passu com as necessidades que despontam com força na sociedade atual. Nesse sentido é a nossa proposta no Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da Faculdade de Direito da USP, no qual será ministrado no primeiro semestre de 2018 o curso Corrupção na Administração Pública, com enfoque especial em Governança, Gestão de Riscos e Compliance, e que se propõe justamente a contribuir para satisfazer essa demanda reprimida existente no País.

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