Os Acordos de Leniência e a MP 703

Cesar Caputo Guimarães

No Brasil contemporâneo, enfeitado de notícias de corrupção em todas as esferas de governo, as instituições de fiscalização e controle têm o hábito de punir exemplarmente, qualquer um que por qualquer motivo,caia em suas teias.Nesse contexto, muito vem a calhar a edição da Medida provisoria 703, de 18/12/2015, publicada no Diário Oficial da União em 21/12/2015.

Digo isso, pois não são raras as vezes em que uma empresa investigada por atos ilícitos recolham fortunas em multas para diferentes órgãos fiscalizadores tais como: indenizações ou reparação em Ações Civeis Públicas, multa nas ações por improbidade, multas e indenizações devido aos órgãos reguladores…….e por ai vai!

Nesse cenário, a insegurança por parte daqueles que se vêm no papel de assinar ou não um acordo de leniência é gritante. Geralmente optam por protelar ao máximo tais punições, pois não têm a garantia de que ao assinar em um acordo a coisa acabará, a punição srá imposta e seguirá a vida.

A esperança é que após realizados os trâmites e pagas as multas e cumpridas as sanções previstas no acordo, estará quite com a Justiça.

Essa certeza não existe!

A Lei 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção, teve sua publicação realizada nas borbulhantes manifestações de 2013, e inovou ao possibilitar negociações entre os órgãos de fiscalização e as empresas envolvidas em condutas vedadas legalmentes.

De forma que foi formulado o seguinte artigo:

“Art. 16.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber;

II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação;

III – a cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua responsabilidade objetiva; e

IV – o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade.

Como o referido diploma legal nasceu como resposta à agitação popular, alguns pontos ficaram confusos, outros continham dúvidas e outros ainda eram omissos.

Agora, quase três anos após, a medida provisória 703, vem como complemento da Lei Anticorrupção, trazendo mais segurança ao empresariado privado, fortalecendo a Controladoria Geral da União (CGU) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), possibilitando a efetiva participação do Ministério Público desde o início do PAR (processo administrativos de responsabilidade). Senão vejamos

“Art. 15.  A comissão designada para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica, após a instauração do processo administrativo, dará conhecimento ao Ministério Público de sua existência, para apuração de eventuais delitos.” (NR)

Como outras inovações, às vezes um tanto polêmicas, tem-se os seguintes pontos.

Possibilidade de prefeitos e governadores de assinar acordos de leniência juntos com as advocacias públicas e o Ministérios Público, quando não existir órgãos de controle interno.

Redução do potencial de punição dos Tribunais de Contas, visto a impossibilidade de declarar uma empresa que assina um acordo de leniência inidônea, impossibilitando também que a mesma seja proibida de contratar com o poder público

“Art. 17.  A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável por atos e fatos investigados previstos em normas de licitações e contratos administrativos com vistas à isenção ou à atenuação das sanções restritivas ou impeditivas ao direito de licitar e contratar.” (NR)

“Art. 17-A.  Os processos administrativos referentes a licitações e contratos em curso em outros órgãos ou entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo de leniência deverão, com a celebração deste, ser sobrestados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurídica.” (NR)

Percebe-se que isso não significa que os Tribunais de Contas não poderão, posteriormente, analisar as condutas dos agentes envolvidos.

Isenção total da multa para a empresa que primeiro assinar o acordo de leniência, visto que na Lei Anticorrupção era somente de 2/3.

Impossibilidade do ajuizamento de medidas judiciais para punições mais pesadas após a assinatura do acordo de leniência, quando o mesmo for assinado com a participação da advocacia pública.

No sentido do que fora exposto acima, vale observar:

“Art. 16.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte:

  •  O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa:

I – isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do caput do art. 6º e das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e em outras normas que tratam de licitações e contratos;

II – poderá reduzir a multa prevista no inciso I do caput do art. 6º em até dois terços, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo; e

III – no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de leniência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo.

 

Possibilidade de assinatura do acordo de leniência mesmo quando as medidas judiciais já tenham sido adotadas:

“Art. 18.  Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial, exceto quando expressamente previsto na celebração de acordo de leniência, observado o disposto no § 11, no § 12 e no § 13 do art. 16.” (NR)

“Art. 20.  ……………………………………………………………

Parágrafo único.  A proposta do acordo de leniência poderá ser feita mesmo após eventual ajuizamento das ações cabíveis.” (NR)

Os mais céticos já iniciaram suas cavalgadas no sentido de desconstruir a MP 703, alegando inconstitucionalidade, abusos de toda ordem, mas que no fim não deverãoprevalecer.

A Medida Provisória 703 trás em suas letras, mais que simples disposições de efeitos legais, mas a esperança de que ajude o Brasil a iniciar a recuperação econômica, eis que viabilizará que as empresas envolvidas em escândalos nacionais possam voltar a contratar com o poder público, ou mesmo ainda retomarem seus contratos, viabilizando dessa forma o recolhimento de impostos, a manutenção de empregos, a retomada da economia em todo o território nacional.

 

Cesar Caputo Guimaraes

Membro do Conselho Fiscal e Associado Fundador do IBDEE -Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial. Presidente da Comissão Especial de Implementação da TVOAB do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Vice Presidente da Comissão Especial de Mercado de Capitais do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente do IPLAM – Instituto de Planejamento Municipal. Sócio da Fernando Fernandes Advogados. Advogado em São Paulo

Compartilhe:

Gestão pública desburocratizada e ato administrativo: o exemplo do atestado digital

Diego Valois

Em meados de agosto foi noticiado que o Senado Federal instituiu um grupo de trabalho formado por eminentes juristas, cuja coordenação foi incumbida ao Ministro Mauro Campbell, com o intuito de elaborar projetos de Lei vocacionados a promover a celeridade e eficiência no âmbito da Administração Pública. A iniciativa do Senado se trata de uma franca resposta aos anseios da sociedade no sentido de mitigar os nós burocráticos que produzem maior custo para o Estado e sobrecarregam – ou mesmo eliminam – a produção privada.
Esta breve introdução tem por objetivo situar a relevância do tema e o esforço que vem sendo levado a cabo por diversos segmentos da sociedade (governo, academia, institutos e grupos organizados) para efeitos de formular propostas que visem suplantar os efeitos deletérios de uma máquina pública ineficiente e desconectada das efetivas demandas sociais. Neste contexto, é relevante compreender que significativas alterações tendentes a neutralizar a burocracia podem (e devem) ser estruturadas no seio da atividade gerencial da coisa pública, sem que para isso seja necessária a edição de texto de Lei, bastando compromisso com a gestão pública e criatividade na busca de soluções.

O que se pretende defender é que existe um amplo espaço de atuação delegado ao gestor público para promoção de ações que possam propiciar uma prestação estatal de maior qualidade. Ademais, a atitude proativa do gestor público representa antes de qualquer coisa um dever de matriz constitucional derivado do princípio da eficiência, alçado à Lei maior por meio da reforma constitucional de 1998 cujo objetivo foi estimular a atividade administrativa voltada à busca de resultados. Isto significa dizer que o gestor público, no espaço que tecnicamente se chama de “competência discricionária”, tem a missão de formular ações administrativas que resultem na disponibilização de uma utilidade pública com maior qualidade a um menor custo.
Para tanto, requer-se que o gestor público abandone aquela postura reativa, na qual decisões deixam de ser tomadas sob o pretexto de uma eventual lacuna normativa ou, mais ainda, sob o superado argumento de que a Administração só pode agir quando há expressa determinação legal, reflexo da mais comezinha interpretação do princípio da legalidade. Não se defende aqui que se tomem decisões contrárias à Lei, mas que, na sua ausência, o gestor público possa se valer dos princípios que regem a Administração Pública, moldando uma simbiose entre os princípios da legalidade, finalidade, economicidade e eficiência, de modo que as necessidades públicas não sejam desatendidas, tampouco sejam atendidas de forma deficitária.
Um exemplo de como a Administração Pública pode adotar ações inovadoras tendentes a eliminar determinadas burocracias, ainda que tais medidas sejam carentes de legislação específica, refere-se ao sistema implantado pela DERSA – Desenvolvimento Rodoviário S/A, em parceria com o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (CREA-SP) e a Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, para a emissão digital do Atestado de Capacidade Técnica para obras e serviços de engenharia que tenham sido prestados, inicialmente, no âmbito da referida empresa, porém com a possibilidade de ser expandido para toda administração pública do Estado de São Paulo.
Como se sabe, a comprovação da experiência técnica anterior, realizada por meio do Atestado de Capacidade Técnica, é aspecto dos mais relevantes em se tratando de contratações públicas, pois representa condição determinante para participação do particular no procedimento licitatório que antecede a celebração do contrato público relacionado à obra ou serviço de engenharia.
Ocorre que o modelo vigente para emissão do Atestado de Capacidade Técnica de engenharia é marcado por uma série de trâmites que representam uma verdadeira via crucis a ser enfrentada pelo particular. Ademais, este modelo deveras burocrático serve para facilitar práticas que visam fraudar o atestado, como a manipulação de dados (quantitativos) de modo a torná-lo artificialmente apto para uma específica licitação.

 
No sistema formulado pela DERSA, a emissão do atestado passa a ser feita digitalmente, via rede mundial de computadores, circunstância que, a um só tempo, elimina massivamente os trâmites que eram anteriormente requeridos, bem como confere maior moralidade nas relações público-privadas, vez que afasta o contato subjetivo dos agentes envolvidos no procedimento, evitando-se, por sua vez, a prática de condutas enviesadas.
O exemplo acima expressa clara aplicação do princípio constitucional da eficiência pública realizado no campo da discricionariedade administrativa, é dizer, sem que a implantação de ações eficazes tenha que necessariamente decorrer da expressa previsão normativa; fato que, portanto, corrobora o entendimento de que muito pode ser feito quando a coisa pública é administrada com competência (no sentido de aptidão técnica), boa-vontade e criatividade.
O objetivo desta reflexão foi indicar uma possível obviedade, de que a eficiência pública, notadamente com relação às ações que visam desburocratizar a atividade administrativa, pode igualmente ser alcançada por meio de atos administrativos emanados no âmbito da gestão pública, prescindindo-se, em muitos casos, da edição de Lei. Em que pese não haja propriamente uma novidade no que foi dito, o que se percebe ainda é certa tendência do gestor público em esperar que a atividade legislativa dite os meios de ação, externando ainda uma forte cultura positivista.
Neste ponto o tema aqui discutido ganha importância, pois, se efetivamente quisermos avançar contra o modelo burocrático do Estado Brasileiro, muitas vezes rotulado como kafkiano, faz-se necessário conscientizar a gestão pública do seu compromisso com a eficiência e, mais ainda, da sua prerrogativa para formular soluções e executar atos administrativos que não estejam necessariamente subordinados a um comando legal, mas que, efetivamente, traduzam o espírito da Constituição.

* Diego Valois é coordenador do Comitê de Governança nas Estatais no Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE e advogado em São Paulo.

Compartilhe: