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O IBDEE apoia o Biometrics HITech Summit 2018

O IBDEE apoia o Biometrics HITech Summit 2018

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Em 2018, o único evento do País especializado em biometrias e tecnologias de identificação chega a sua 4ª edição e passa a ser chamado de Biometrics HITech Summit. Numa só ocasião, inovação, conhecimento e negócios se encontram em intensas trocas de expectativas e experiências de um público altamente qualificado, composto por cerca de 500 participantes dos setores público e privado.

O Biometrics HITech Summit 2018 será realizado de 21 a 23 de Agosto de 2018, no Centro FECOMERCIO de Eventos, em São Paulo/SP.

Saiba mais em: www.biometricshitechsummit.com

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Breves apontamentos sobre os mecanismos alternativos de solução de controvérsias

Breves apontamentos sobre os mecanismos alternativos de solução de controvérsias

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Por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro[1]

1 – Introdução

Atualmente, há vários mecanismos denominados “meios alternativos de solucionar disputas” que vêm sendo amplamente empregados no ambiente corporativo.

A busca por esses mecanismos se explica na medida em que o consenso-negociação vem ganhando ênfase. Tem-se verificado que o maior diálogo entre as partes divergentes contribui de forma mais eficiente para a solução da controvérsia. Ademais, ninguém melhor do que as próprias partes para conhecer detalhes das suas divergências e, com base nesse conhecimento, chegarem a uma solução que seja, efetivamente, adequada.

Acentua Luiz Olavo Batista que, nos Estados Unidos, onde esses mecanismos se popularizaram rapidamente, há várias modalidades de resolução de conflitos englobadas sob a sigla ADR (Alternative Dispute Resolution).[2]

Além da conciliação e da mediação, que são métodos mais conhecidos pelo direito brasileiro, podemos destacar o Mini-trial[3] (ou processo simulado) e, principalmente no âmbito da construção civil, os chamados dispute settlement boards, mecanismo que utiliza elementos da mediação, do fact finding e da arbitragem. O dispute settlement boards (ou dispute board, regulamentado pela Câmara de Comércio Internacional – CCI)[4] visa a resolver divergências técnicas ou operacionais que podem ocorrem durante a execução de contratos de longo prazo.

Esses métodos alternativos, por serem mecanismos privados com o escopo de ajudar as partes a chegarem a um acordo (sendo que as suas eventuais orientações não possuem a força executiva das sentenças arbitrais), podem ser livremente construídos e desenvolvidos pelas Câmaras de Comércio e pelas próprias partes. Justamente por isso, há diversos outros mecanismos de resolução de conflitos comumente identificados, principalmente no âmbito do cenário do comércio internacional.

Adiante apresentaremos os principais mecanismos comumente utilizados no Brasil.

 

2 – A apresentação dos principais mecanismos alternativos de solução de conflitos

 

2.1 Negociação

Apesar de a negociação, mediação e a conciliação também poderem ser consideradas métodos amigáveis de composição de conflitos, há distinções entre esses três métodos.

A negociação, pura e simples, dar-se-á nos casos em que as próprias partes (sem o auxílio de um mediador ou a orientação de um conciliador) iniciam as tratativas para resolverem as controvérsias decorrentes do contrato.

Trata-se de uma conduta que pode surgir por iniciativa das próprias partes, ou em decorrência de previsão contratual, como reconhece Solange DAVID:[5]

A solução amigável é definida como aquela em que as partes, por iniciativa própria ou em decorrência de previsão contratual, decidem buscar resolver controvérsias por meio de seus executivos e/ou administradores, que podem contar com suporte de auxiliares, os quais subsidiam com dados e informações e elaboram documentos necessários para a solução da questão.

Como se verá a seguir, há relevantes diferenças da negociação com os institutos da mediação e da conciliação.

2.2 Mediação

A mediação é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos no qual um terceiro imparcial (mediador) atua no sentido de aproximar as partes para que essas possam chegar a um acordo – sem, contudo, apresentar sugestões ou opiniões a respeito da controvérsia.

Em outras palavras, o mediador tem como papel primordial utilizar-se de técnicas de abordagem para restaurar o diálogo entre as partes, de modo a viabilizar que essas possam solucionar seus conflitos por conta própria.

O mediador não tem poder de decisão, muito menos de sugerir alternativas para a solução da discórdia. Justamente por isso, não cabe ao mediador apresentar opiniões a respeito da discussão, mas apenas induzir as partes a identificar os reais interesses em jogo.[6]

Nos termos Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio alternativo de solução de controvérsias e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública),

Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

2.3 Conciliação

A conciliação, por sua vez, é uma forma alternativa de solução extrajudicial de conflitos na qual um terceiro imparcial buscará, em conjunto com as partes, chegar voluntariamente a um acordo, interagindo e sugestionando junto a elas.

O conciliador (comparando-se com o mediador) possui uma atuação mais ativa, identificando as posições em conflito e, com base nesse conhecimento, expondo os riscos da posição assumida por cada uma das partes. Além disso, o conciliador poderá vir a propor alternativas para o litígio, podendo, ainda, apresentar eventuais vantagens para o estabelecimento de um acordo.[7]

Portanto, o conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de sugerir e orientar as partes a chegarem a uma solução para os seus litígios, havendo, portanto, relevante diferença de método com a mediação.

 

2.4 Arbitragem

Já a arbitragem, instituída pela Lei 9.307/96, pode ser conceituada como sendo um “mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes[8].

A verificação do cabimento da arbitragem exige a presença de dois aspectos, um de caráter objetivo e outro subjetivo. O primeiro aspecto refere-se às matérias suscetíveis de serem submetidas à arbitragem (conflitos envolvendo apenas direitos patrimoniais disponíveis). O aspecto subjetivo relaciona-se com a capacidade das partes de contratar, ou seja, com a capacidade de adquirir direitos e obrigações.

Ambos os aspectos (subjetivo e objetivo) representam condições sine qua non para a instauração da arbitragem, imposta pela própria Lei 9.307/96 (art. 1º).

De modo a conferir maior segurança à arbitragem, os árbitros, por expressa determinação legal, foram equiparados aos juízes de fato e de direito, sendo que as sentenças por eles proferidas não ficam sujeitas a recursos ou homologação pelo Poder Judiciário. Com isso, os árbitros foram equiparados aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal, sempre que estiverem no exercício de sua função, ou em razão dela (artigo 17 da Lei 9.307/96).

Disso deflui que a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença judicial (proferida por juiz togado) e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial – tal como determina o art. 515, inciso VII do Código de Processo Civil (art. 475-N, inciso IV, do antigo Código de Processo Civil).

Além disso, a sentença arbitral, por não estar sujeita ao duplo grau de jurisdição, torna-se diretamente imutável tão logo proferida, pelo menos do ponto de vista do direito material. A análise do Poder Judiciário ficará restrita à regularidade formal do procedimento arbitral (artigo 33 da Lei 9.307/96).

 

3 – Conclusão

Diante dessa breve apresentação dos mecanismos alternativos acima destacados, pode-se concluir que o meio corporativo possui à sua disposição um amplo leque, podendo optar pela utilização de um ou outro método levando em conta aquele que se mostrar mais adequado à solução da divergência do caso concreto.

Na medida em que a utilização desses mecanismos alternativos exige um prévio consenso entre as partes, a boa-fé deve estar sempre presente. Afinal, de nada adiante despender recursos financeiros e tempo participando de reuniões visando a se chegar a um bom termo sobre determinada questão se as partes (ou uma delas) não estiver pelo menos pré-disposta a cumprir aquilo que vier a ser acordado.

[1] Advogado. Mestre e especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP.

[2] BATISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: LexMagister, 2011, p. 28.

[3] Conforme destaca L. O. Batista, o Mini-trial, “apresar de ter uma fase de instrução de debates e contraditórios, esta ocorre na presença de um observador ou ‘conselheiro neutro’, que não tem poderes para decidir. Por isso, não passa de um procedimento de conciliação (ou de mediação) que só coloca fim ao litígio depois das partes debaterem, negociarem e concluírem um acordo” (Arbitragem Comercial e Internacional. São Paulo: LexMagister, p. 28, 2011).

[4] Os Dispute Boards ajudam as partes a resolver suas desavenças comerciais e podem prestar uma assistência informal ou emitir orientações. Contudo, não são tribunais arbitrais e suas orientações não possuem força executiva como as sentenças arbitrais.

[5] DAVID, Solange. A Arbitragem e a Comercialização de Energia Elétrica no Brasil, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 20, p. 86, jan., 2009, DTR\2009\813, p. 11.

[6] BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflitos. Revista de Processo, São Paulo, nº95, p. 128, jul./set. 1999, p. 129.

[7] AMARAL, Paulo Osternack. Vantagens, desvantagens e peculiaridades da arbitragem envolvendo o Poder Público, In: TALAMINI, Eduardo; PEREIRA, Cesar A. Guimarães (coords.). Arbitragem e poder público. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 23.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, p. 31, 2009, p. 23.

[8] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Comentário à Lei 9307/96, 3ª edição, São Paulo: Ed. Atlas, 2009, p. 31.

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A Inteligência e a Contrainteligência no mundo corporativo

A Inteligência e a Contrainteligência no mundo corporativo

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Por Paulo Sérgio Suzart e Disney Rosseti*

Um dos temas rotineiramente explorados por Hollywood é a atividade de inteligência e o seu papel de protagonismo no rumo da história do mundo. Seja em megaproduções como os filmes de James Bond, seja em narrativas de fatos verídicos como os retratados no filme “O Jogo da Imitação”, cujo enredo é centrado na vida do físico Alan Turing e no esforço da inteligência britânica para decifrar o código da máquina de criptografia nazista “enigma”. De posse dos códigos os nazistas foram derrotados, fator imprescindível para decidir o futuro da Segunda Grande Guerra.

A atividade de inteligência tem como objetivo a produção de conhecimento para assessorar a tomada de decisões do gestor. Essa clássica definição resume a importância crucial da inteligência, que é fornecer os subsídios necessários para as decisões de cunho estratégico, seja em instituições públicas ou em instituições privadas.

Para tanto é utilizado o chamado Ciclo de Produção do Conhecimento. Este consiste na coleta dos dados necessários, em fontes abertas ou fechadas, na análise dessas informações em cotejo com as hipóteses plausíveis, para finalmente se difundir aquele que detém a força decisória, o chamado conhecimento. Este ciclo diferencia a mera informação do conhecimento, produto final da inteligência.

O ramo da inteligência que visa a detecção, prevenção e neutralização de ameaças é chamado contrainteligência. Seu objetivo é proteger a própria agência de inteligência, seus métodos, processos, instalações e ações de inteligência adversa, consideradas ameaças. Exemplo disto é a contraespionagem visando neutralizar espião de outra agência, neste caso, a contrainteligência policial age para evitar que um criminoso entre nos quadros da polícia e assim por diante. Também no campo privado a contrainteligência marca seu lugar em questões afetas a espionagem industrial e econômica.

Inicialmente vinculada à guerra e a diplomacia, passando pela sua utilização em outras áreas estratégicas do Estado, mais recentemente em voga na área policial, fato é que os conceitos e métodos analíticos da atividade de inteligência tem uma gama de aplicação que não se restringe somente a área pública, mas também a área privada. E mais, seus procedimentos e doutrina servem a assessorar a tomada de decisões e neutralizar ameaças no campo privado.

Recente relatório da consultoria norte-americana Kroll apontou que 35% das grandes companhias consideram as violações de fornecedores e empresas parceiras o maior risco para seus programas anticorrupção[2]. Este relatório aponta ainda que 58% dessas empresas já encontraram violações aos seus códigos de ética ou infrações legais e descumprimento as suas regras de compliance em investigações internas realizadas. E mais, metade dessas empresas não acreditam que seus programas de compliance sejam capazes de detectar violações cometidas por seus fornecedores.

Com as mudanças de paradigmas que vem sendo implantadas na esteira da Lei Anticorrupção e decorrentes da Operação Lava-Jato, levando inclusive a formação de jurisprudência criminal que aponta para responsabilização de gestores de empresas privadas e do responsável pelo compliance office, tal tema merece toda a atenção do setor empresarial e daqueles que operam com compliance.

As cláusulas contratuais de direito a auditoria, por exemplo, permitem um exame mais pormenorizado acerca do fornecedor, assim como exigência de selo de certificação por instituição reconhecida que ateste efetividade de programas de compliance e cultura ética da empresa fornecedora. Prevenir uma contratação para os próprios quadros da empresa ou ainda de outra empresa fornecedora que venha a comprometer as regras de compliance e a ética pode evitar problemas na seara criminal e administrativa, com todas as decorrências possíveis no campo econômico e para a imagem da empresa.

Neste sentido, a metodologia e procedimentos típicos da atividade de inteligência e contrainteligência podem ser de grande utilidade para o desempenho da função do compliance office. Longe de se pregar a instituição de escritórios ou departamentos de inteligência vinculados ou na estrutura do compliance office. Este tipo de estrutura talvez sirva a grandes corporações que atuam em ramos mais sensíveis, onde se fala em inteligência corporativa ou empresarial. O que é plausível é a utilização de rotinas, métodos e procedimentos típicos da atividade de inteligência, plenamente aplicáveis no escopo da atividade de compliance.

Para a atuação cotidiana do compliance office, exercer o ciclo de produção de conhecimento, com base em pesquisas de fontes abertas, pode gerar conhecimento relevante para a tomada de decisão do responsável pelo compliance na empresa. Executar esta atividade não demanda grande estrutura física ou de recursos humanos. E vale lembrar que, quando se fala em inteligência, o conhecimento produzido estabelece probabilidades acerca de fatos relevantes, não a certeza absoluta.

À título de exemplo, a contratação de empregados a partir de certo nível hierárquico pode ser precedida de uma pesquisa mais apurada sobre o candidato, visando detectar situação ou fato que demonstre uma incompatibilidade com o que se pretende em termos de conduta ética e profissional na empresa. Da mesma forma quando se contrata fornecedor. Tais medidas podem evitar o comprometimento futuro da empresa em situações de violação da lei ou código de ética, o que implica responsabilidade e prejuízos para a empresa. Da mesma forma o acompanhamento, por exemplo, de surgimento de sinais de aumento patrimonial desproporcional de empregado de área de compras e contratos, com exteriorização de sinais de riqueza incompatíveis com a renda auferida.

Não se pode nem se deve menosprezar atualmente a quantidade de informações disponíveis em fontes abertas, especialmente no mundo digital, o que em cotejo com outros dados, se bem trabalhado e com metodologia correta, pode levar a produção de conhecimentos confiáveis que abalizem decisões superiores.

Medidas simples e não invasivas, calcadas em metodologia própria de inteligência, podem auxiliar sobremaneira na efetivação de um programa de compliance, da implantação de uma cultura de ética e cumprimento das leis e regulamentos e na detecção, prevenção neutralização de atos que levem a danos a imagem e prejuízo econômico da empresa.

*Paulo Sérgio Suzart, sócio-fundador da Hage, Navarro, Fonseca, Suzart & Prudêncio Consultoria em Compliance. Palestrante e consultor com experiência de mais de 10 anos em Compliance com expertises em Anticorrupção; FATCA; CRS; Prevenção à Lavagem de Dinheiro e Combate ao Financiamento do Terrorismo; Contrainteligência Empresarial; Investigações Internas e Compliance. Instrutor da Certificação da Associação Internacional de Compliance. Professor de criminal compliance, compliance financeiro e corporativo em cursos de pós graduação

*Disney Rosseti, superintendente Regional da Polícia Federal do Estado de São Paulo desde setembro de 2015. Delegado da Polícia Federal desde 1999, tendo iniciado sua carreira na Superintendência Regional no Estado de Mato Grosso, onde desenvolveu suas funções no Núcleo de combate ao Crime Organizado.

Fonte: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-inteligencia-e-a-contrainteligencia-no-mundo-corporativo/

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A obrigação de manter o segredo profissional: razão e consequências

A obrigação de manter o segredo profissional: razão e consequências

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A obrigação de manter o segredo profissional: razão e consequências
por Maria Luiza Gorga

Em nosso ordenamento, o sigilo profissional goza de relevância tal que sua revelação constitui crime, conforme previsto no art. 154 do Código Penal[1], servindo como verdadeiro corolário da garantia constitucional de intimidade, valendo esclarecer que a proibição de divulgação recai não apenas sobre a revelação verbal, mas inclusive sobre o fornecimento de documentação ou de esclarecimentos escritos, inclusive a autoridades.

A razão desta proteção é o fato de que, durante a vida em sociedade, os indivíduos deparam-se com questões de cunho pessoal que só podem ser resolvidas mediante o auxílio de terceiros tecnicamente qualificados, os quais então passam a ser confidentes do indivíduo, de modo que tais segredos e intimidades devem ser preservados não apenas em favor do indivíduo, como também de todo o tecido social, pois do contrário tais profissões perderiam seu prestígio e sua atividade estaria impossibilitada[2], bem como a revelação de inúmeros segredos poderia levar ao caos em núcleos sociais e familiares.

Esse dever de sigilo, contudo, não é limitador da obrigação do profissional de saúde em levar a conhecimento das autoridades o crime de ação pública de que tenha conhecimento em razão da função e que envolva o paciente como vítima, posto que a inação neste caso é tutelada no art. 66 da Lei de Contravenções Penais[3]. Também no próprio Código Penal, no art. 269, há caso expresso de obrigatoriedade de quebra do sigilo profissional, e de relevância tal que também foi alçado à seara criminal, que é o fato de “deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória” – neste caso, a saúde pública afigura-se interesse superior àqueles protegidos pela guarda do segredo, em tal grau que não apenas afasta o dever de sigilo, como também configura novo tipo penal.

Outra exceção possível é o estado de necessidade, de modo que a revelação do segredo profissional não constitui crime quando motivada pela necessidade de salvaguarda de um interesse contrário, cujo sacrifício, nas circunstâncias do caso concreto, não é razoavelmente exigível. Nesse sentido o CREMESP já deu pareceres no sentido de que em caso de suspeita de crime de abuso sexual por parte do genitor do paciente, é possível a revelação ao Ministério Público[4]. De outro lado, já definiu que diante de abortamento, ainda que provocado, não pode o profissional comunicar o fato às autoridades, pois neste caso se caracteriza o sigilo[5].

De fato, o sigilo profissional não é absoluto, mas deve respeitar limites que não se confundem com a simples consciência individual do profissional – dessa forma, se é possível a violação do segredo para a proteção do paciente, esta é punida no caso do médico que quebra seu sigilo em caso que estará apenas prejudicando indivíduo que lhe procurou em razão de apuro médico, não importando eventual julgamento moral do profissional pois deve prevalecer a ordem social e a confiança na profissão como um todo.

O próprio Código de Ética Médica[6] dispõe longamente sobre o tema, prevendo que o motivo justo pode também incluir a defesa da saúde pública, em uma acepção ampla, indo além das moléstias de notificação compulsória. Há caso concreto interessante no qual se afastou o dever de sigilo pelo fato de que as condições de saúde de um paciente, em confronto com seu histórico pessoal e de trabalho, indicavam a possibilidade de vazamento de um reator nuclear, situação que “extrapola os limites da empresa, caracterizando uma catástrofe.”[7].

Em resumo, a grande razão de ser do sigilo médico é a proteção à intimidade, à vida privada e à honra, constitucionalmente garantidas em nosso ordenamento, preceito que remonta às épocas antigas, já constando do juramento de Hipócrates que “o que, no exercício ou fora do exercício e no comércio da vida, eu vir ou ouvir, que não seja necessário revelar, conservarei como segredo”, sendo assim uma das reservas morais da medicina e que, felizmente, conta com proteção legal.

A questão, contudo, não é sem percalços, sendo comum o pedido judicial ou administrativo de dados de pacientes e procedimentos, inclusive afirmando a autoridade que o profissional poderá sofrer as penas do crime de desobediência.

Na década de 1960 o Supremo Tribunal Federal posicionou-se que seria constrangimento ilegal exigir do profissional a violação do segredo sobre a documentação de paciente[8]. Nos anos 1980 a temática voltou à pauta do STF, em caso envolvendo a Santa Casa de Misericórdia de São Paulo que a Santa Casa negou-se a fornecer ficha clínica solicitada pela Justiça, alegando o sigilo profissional[9].

Neste último caso a Corte entendeu que o meio-termo proposto pela Santa Casa, de fornecer o laudo apenas ao perito, estaria satisfatoriamente resguardando o sigilo profissional e, ao mesmo tempo, permitindo a colheita probatória.

Outro caso resolvido pela Corte Paulistana, em 2011, também estabelece a viabilidade de um meio-termo segundo o qual o prontuário ficaria “disponível para ser analisado nas dependências do hospital em qualquer dia útil, em horário comercial, por médico ou outro profissional da área de saúde sujeito a obrigação de manutenção do segredo profissional, nomeado por quem de direito, para colher as informações das quais necessita”[10].

Em um último exemplo, temos decisão da 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, voltando à linha adotada pelo STF em 1962, trancou ação penal apresentada em face de mulher que fora denunciada pela prática do aborto com base em relatos da profissional que a atendeu no hospital público[11].

Percebe-se, portanto, que a questão é complexa e sujeita a divergências de interpretação pelos magistrados. Assim, é importante o profissional ter em mente que as autoridades Judiciárias e Policiais têm o poder de requisitar a documentação se munidos de decisão judicial que os autorize, sendo recomendado, para se evitar litígios, a colaboração com as investigações, solicitando que se decrete sigilo sobre os autos, pelo conteúdo sensível do material fornecido. Ao agir dessa forma, o profissional estará respeitando as normativas sobre o sigilo profissional e, ao mesmo tempo, preservando-se de qualquer acusação de desobediência.

Já em situações em que não se tenha uma ordem judicial, bem como não se enquadre em hipóteses de divulgação necessária conforme salientado acima, o segredo deve permanecer, sob pena de responsabilização criminal e civil, inclusive com indenização pelos danos morais e materiais sofridos pelo indivíduo atingido – e isso inclui divulgações em redes sociais e aplicativos de mensagens instantâneas, devendo o profissional, caso deseje discutir algum caso específico, faze-lo apenas em grupo fechado e composto por médicos, sem elementos que permitam a identificação do paciente.

 

[1] “Art. 154 – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.”

[2] Deve haver um nexo causal entre a atividade e o segredo a ser guardado. Por exemplo, não basta ser médico para que todos os segredos a si confiados tomem relevância penal, devendo estes terem relação com a atividade profissional médica.

[3] “Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:
(…)

II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal”

[4] CREMESP – Consulta n. 158.626/2012.

[5] CREMESP, Consulta n. 151.842/2016.

[6] “É vedado ao médico:

Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.

Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.

Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente.

Art. 75. Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação de assuntos médicos, em meios de comunicação em geral, mesmo com autorização do paciente.

Art. 76. Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade.

Art. 77. Prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito.

Art. 78. Deixar de orientar seus auxiliares e alunos a respeitar o sigilo profissional e zelar para que seja por eles mantido.

Art. 79. Deixar de guardar o sigilo profissional na cobrança de honorários por meio judicial ou extrajudicial.

[7] CREMESP, Consulta n. 151.000/2011.

[8] STF, Pleno, HC 39.308, Rel. Min. Pedro Chaves, j. 19.09.1962.

[9] STF, RE 91.218, Rel. Min. Djaci Falcão, j. 10.11.1981.

[10] TJSP, Mandado de Segurança 0062265-58.2011.8.26.0000, Rel. Des. Vico Mañas, j. 1.6.2011.

[11] Cf.: https://www.conjur.com.br/2018-mar-13/ilicita-prova-aborto-obtida-denuncia-medico-tj-sp. Acessado em: 19.04.2018. Infelizmente o caso não é de todo incomum, sendo que a maioria das investigações por aborto no Brasil iniciam-se após denúncias do próprio médico. Cf.: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/02/1592839-medico-chama-policia-apos-atender-jovem-que-fez-aborto-na-grande-sp.shtml. Acessado em: 19.04.2018.

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O pagamento de recompensas a denunciantes e os impactos nos programas de integridade

O pagamento de recompensas a denunciantes e os impactos nos programas de integridade

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No final de 2017, a U.S. Securities and Exchange Commission (“SEC”) divulgou o relatório anual do seu Whistleblower Program, um programa criado em 2011 que possibilita, entre outros aspectos, o pagamento de recompensas monetárias aos denunciantes que fornecerem informações sobre violações à legislação de securities americana (esse mecanismo foi criado pelo Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act[1]¸ assinado pelo presidente Barack Obama, em 21 de julho de 2010). Mais do que isso, o programa reconhece a importância da colaboração prestada por denunciantes nas ações da SEC para penalizar as empresas e indivíduos que cometeram violações à legislação de securities e buscar a reparação aos investidores lesados com tais violações.

Segundo o relatório, desde a criação do programa, um total de USD 975 milhões em sanções monetárias, oriundas de casos que contaram com a colaboração de denunciantes, foram aplicadas. Muito do sucesso do programa está baseado em três pilares centrais: possibilidade de recompensas em dinheiro aos denunciantes; proteção da identidade do denunciante; e proteção contra retaliação.

O pagamento de recompensas em dinheiro aos denunciantes é um dos principais pilares, podendo o denunciante receber cifras milionárias, eis que o valor da recompensa a ser paga é uma porcentagem (10% a 30%) das sanções aplicadas que, sabidamente, já chegaram a patamares próximos de bilhões de dólares (a cifra que lidera o ranking de sanções por violações ao FCPA hoje é USD 965 milhões, aplicada à empresa sueca Telia).

O relatório aponta que, desde 2012 (ano do primeiro pagamento de recompensa) até setembro de 2017 o programa já havia pago USD 160 milhões a 46 denunciantes, USD 50 milhões apenas em 2017. Uma breve pesquisa no site da SEC também aponta pagamentos de recompensas em outubro, novembro e dezembro de 2017. Em 2018, segundo site da SEC, foram realizados três pagamentos de recompensas que, somados, já ultrapassam a casa dos USD 4 milhões.

O incentivo financeiro à participação dos cidadãos na apuração de ilícitos é antigo no sistema americano e remonta ao False Claims Act, de 1863. Segundo o Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, em artigo publicado na Revista de Doutrina do TRF-4[2], o Congresso americano já reconhecia desde tal data que “i – os oficiais do governo não são suficientes para deter a variedade de fraudes contra o erário público; ii – apenas o cidadão com conhecimento próximo aos fatos pode coletar, preservar em momento próprio e trazer informações de difícil produção posterior; e, por fim, iii – o cidadão precisa ter incentivo financeiro e proteção por danos advindos da denúncia efetuada”.

No Brasil, foi publicada em 10 de janeiro de 2018 a Lei Federal nº. 13.608/2018 que, entre outras previsões, dispõe sobre o pagamento de recompensas por informações que auxiliem nas investigações policiais e o sigilo dos dados dos denunciantes (a lei chama de informante) que se identificarem, replicando aqui dois dos três pilares de sucesso do sistema americano.

Segundo o texto da lei brasileira, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios “poderão estabelecer formas de recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos”. Ainda segundo o texto da lei, entre as recompensas que podem ser estabelecidas está a possibilidade de pagamento de valores em espécie, que teriam como origem o Fundo Nacional de Segurança Pública.

A iniciativa prevista na Lei nº. 13.608 ainda está longe de ter a maturidade e o funcionamento prático do programa de whistleblowers da SEC. Em termos práticos, a lei brasileira trouxe poucos detalhes de como funcionaria um eventual programa de pagamento de recompensas a denunciantes (apenas seis artigos em toda a lei , e apenas dois tratando do assunto).

O texto da lei trata da previsão para a criação de tais programas, que agora tem respaldo legislativo para que os entes federativos os criem, estipulando suas regras de funcionamento. Em razão disso, os desenvolvimentos que podem vir a acontecer a respeito nos demais entes da administração pública devem ser acompanhados de perto.

Trazendo a discussão para o impacto que esta iniciativa pode causar nos programas de integridade de empresas brasileiras, mais uma vez busco referência na situação americana. A SEC reconheceu em inúmeras ocasiões que valoriza mecanismos internos de denúncias e a possibilidade de as empresas tratarem suas denúncias internamente antes que elas sejam reportadas às autoridades.

Isso ficou claro em 2011 e novamente em 2015[3] quando a SEC divulgou guidelines indicando, entre outros pontos, que o denunciante pode receber a recompensa mesmo tendo reportado internamente primeiro e, de forma mais especial, que os denunciantes que reportam internamente também estariam cobertos pelas proteções antirretaliação previstas no Dodd-Frank Act. Esse último entendimento, contudo, foi atingido recentemente por uma decisão da Suprema Corte americana[4] que entendeu que a definição de whistleblower para efeitos das proteções antirretaliação do Dodd-Frank Act inclui apenas aqueles que fornecerem informações à SEC, não incluindo, portanto, os que realizam denuncias internamente.

A consequência mais imediata dessa decisão é a expectativa de que em razão de não estarem cobertos pelas políticas antirretaliação do Dodd-Frank Act (os “denunciantes internos” ainda estariam cobertos pelos dispositivos antirretaliação do Sarbanes-Oxley Act, que são menos protetivos e benéficos do que aqueles trazidos pelo Dodd-Frank Act) os denunciantes optariam por denunciar diretamente à SEC, minando a oportunidade de as empresas receberem denúncias por seus canais internos e tratarem as denúncias internamente antes do reporte às autoridades.

Sem entrar em discussões mais profundas que o tema certamente merece, no momento único que nos encontramos no Brasil com grandes operações anticorrupção e movimentos legislativos a respeito do tema (especialmente no que tange a mecanismos de denúncia e pagamento de recompensas), entendo que qualquer iniciativa legislativa no sentido da criação de mecanismos de pagamento de recompensas por denúncias deve considerar o funcionamento dos programas de integridade das empresas. Criar mecanismos contrários à onda de implementação de programas efetivos de integridade é, certamente, um efeito perverso que deve ser evitado a todo custo. A pergunta imediata aqui é: será que os órgãos reguladores e os entes federativos levarão em consideração o impacto que tais mecanismos terão no funcionamento e na eficácia dos canais de denúncia e programas de integridade das empresas?

Certamente, ainda há muito para acontecer nesse campo e ainda há muita incerteza sobre como esses mecanismos funcionarão ou se serão sequer criados. Não se pode ignorar, também, que existem outras iniciativas legislativas que visam regulamentar o assunto, como o Projeto de Lei nº. 1.701/2011[5], que tramita na Câmara dos Deputados e visa instituir o “Programa Federal de Recompensa e Combate à Corrupção por meio do qual o informante que contribui para a elucidação de crime contra a Administração e Patrimônio públicos, bem como para a recuperação de valores e bens públicos desviados, recebe recompensa pecuniária”.

O que se tira disso tudo, especialmente da experiência nos Estados Unidos, é que é necessária uma reflexão dos possíveis impactos que esses mecanismos que vem sendo criados (ou tendo suas criações autorizadas) terão nos programas de integridade das empresas brasileiras, e haverá importância do engajamento da sociedade civil no debate sobre a criação de normas que possam, ainda que com uma causa nobre, impactar de forma negativa o movimento de criação de programas de integridade nas entidades públicas e privadas no Brasil.

[1] https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-111publ203/pdf/PLAW-111publ203.pdf

[2] Artigo publicado na Revista de Doutrina do TRF4, edição nº 65, de 30.04.2015, disponível no link: http:// www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao065/Marcio_Rocha.html

[3]Finally, our interpretation best comports with our overall goals in implementing the whistleblower program. Specifically, by providing employment retaliation protections for individuals who report internally first to a supervisor, compliance official, or other person working for the company that has authority to investigate, discover, or terminate misconduct, our interpretive rule avoids a two-tiered structure of employment retaliation protection that might discourage some individuals from first reporting internally in appropriate circumstances and, thus, jeopardize the investor-protection and law-enforcement benefits that can result from internal reporting”. INTERPRETATION OF THE SEC’S WHISTLEBLOWER RULES UNDER SECTION 21F OF THE SECURITIES EXCHANGE ACT OF 1934, disponível em https://www.sec.gov/rules/interp/2015/34-75592.pdf.

[4] DIGITAL REALTY TRUST, INC. v. SOMERS. Disponível em https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-1276_b0nd.pdf.

[5] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=510440

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Plano de Integridade da CGU: Primeiros tons

Plano de Integridade da CGU: Primeiros tons

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A Controladoria Geral da União – CGU anunciou hoje o seu Plano de Integridade, previsto no Decreto federal nº 9.203/2017, de observância obrigatória pelos entes da administração pública federal.

Ao apresentar o Plano, os representantes da CGU destacaram a importância de cada ente elaborar o seu próprio programa, afastando as censuráveis “receitas de bolo”. Explica-se. Não se podem aplicar medidas iguais para realidades distintas, em país de dimensões continentais e diversidades culturais acentuadas. Os programas de integridade devem espelhar o enfrentamento de riscos que são peculiares a cada realidade institucional, regional e local.

As orientações traçadas pelo Plano de Integridade da CGU desdobram-se em eixos: (i) comprometimento e apoio da alta direção; (ii) unidades responsáveis e instâncias de integridade; (iii) gerenciamento de riscos à integridade; (iv) estratégias de monitoramento contínuo. O que não significa que tais eixos sejam as únicas instâncias que os integrantes da administração devam estruturar, podendo cada qual desenvolvê-los de acordo com as respectivas realidades de recursos organizacionais, materiais, financeiros e humanos.

A CGU elegeu como valores os da transparência, ética, imparcialidade, excelência, foco no cidadão e idoneidade, mas não há impedimento a que cada entidade administrativa acrescente outros a serem tutelados, desde que acompanhados de medidas de concretização efetiva.

O treinamento das equipes não se deve limitar ao contexto de implementação do Plano. A tutela da probidade deve ser objeto de aperfeiçoamento profissional contínuo, acompanhado de periódicas auditorias.

A autonomia federativa (CF/88, art. 18) torna de duvidosa constitucionalidade a previsão do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 12.846/2013, que incumbe a União Federal de elencar os requisitos de efetividade dos planos e programas de integridade. Cada ente federativo conhece realidades distintas, a atrair necessidades e soluções próprias. A previsão de uma normativa federal de efetividade pode não levar em consideração tais peculiaridades. Interpretação conforme à Constituição conduziria a que o referido art. 7º seja lido como regra geral, ou seja, aquela que estabelece requisitos mínimos a serem obedecidos por todos os entes, porém a estes facultada a possibilidade de estabelecer outros requisitos, desde que devidamente motivados, de modo a que não se violem a impessoalidade e a competividade.

Uma empresa pode vir a ser considerada íntegra por determinado ente e não por outro. Diante das especificidades de cada qual, há de se precatar contra homogeinizações que tendam a anular as diversidades e enfraquecer as cobranças pertinentes de integridade. Importa que a administração brasileira substitua postura puramente punitiva por mecanismos de prevenção e controle que superiormente tutelem a probidade da gestão pública e de seus agentes.

 

Jessé Torres Pereira Junior – DESEMBARGADOR E PROFESSOR-COORDENADOR DOS CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DAS Escolas da Magistratura e de Administração Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor convidado da FGV Direito Rio.

Thaís Boia Marçal – COORDENADORA DE DIREITO PÚBLICO DA ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA DA OAB/RJ. Mestre em Direito da Cidade. Associada do IBDEE. Advogada.

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