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Ilegitimidade diante da Administração Direta para Pleitear Reparação de Dano causado à Sociedade de Economia Mista por atos de Corrupção

Ilegitimidade diante da Administração Direta para Pleitear Reparação de Dano causado à Sociedade de Economia Mista por atos de Corrupção

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Jessé Torres Pereira Junior
Desembargador do TJRJ. Coordenador da Pós-Graduação de Direito Administrativo da EMERJ. Professor Convidado da FGV-RIO.

Thaís Marçal
Mestra em Direito da Cidade pela UERJ.

O art. 18 do CPC/15 admite a possibilidade de reconhecimento de legitimidade extraordinária, qual seja a de pleitear direito alheio em nome próprio, quando assim autorizar o ordenamento jurídico. O CPC/1973 trazia previsão restritiva dessa excepcional legitimação, ao prever que só haveria tal possibilidade em presença de expressa previsão legal (art. 6º).

Qualquer que seja a regra delimitadora da legitimação extraordinária, convenha-se em que descabe interpretação extensiva na matéria, mercê do singelo fundamento de que a ninguém é dado exercer direito alheio sem expressa autorização do titular desse direito.

Daí se por sob reserva interpretação que pretenda conferir a ente público integrante da administração direta (união, estado-membro ou município), na qualidade de controlador de sociedades de economia mista, legitimidade para ajuizar demanda versando sobre direitos dessas sociedades vinculadas, decorrentes de danos que lhes hajam sido causados por atos de corrupção. Explica-se.

As sociedades de economia mista são criadas por lei (CF/88, art. 37,XIX), com personalidade jurídica de direito privado (art. 4º da Lei 13.303/2016). Ou seja, o fato de união, estado ou município instituidor de sociedade de economia mista ser o detentor da maioria de suas ações com direito a voto não retira dessas sociedades a natureza de

entidades integrantes da administração estatal indireta, dotadas de personalidade própria, inconfundível com a personalidade dos entes públicos instituidores, estes de índole pública e aquelas de índole privada. Tal a raiz da autonomia de gestão patrimonial e financeira das sociedades de economia mista, cujos servidores são empregados públicos, sujeitos à legislação trabalhista, diversamente dos entes públicos a que respectivamente se vinculam, de natureza pública, delimitados pelo orçamento público e cujos servidores são funcionários públicos, sujeitos a normas estatutárias.

O ajuizamento de ações, pela fazenda pública, com o fim de postular a reparação de danos ao erário, é subsidiário, com intuito puramente complementar, conforme previsão do art. 17, § 2º, da Lei nº 8.429/1992. A legitimidade estatal (união, estados e municípios) para demandas que versem sobre direito de que seja titular sociedade de economia mista reveste-se de latente inconstitucionalidade, por violação ao art. 173, §1º, II, da Constituição da República, uma vez que o ente público é detentor de prerrogativas processuais próprias da fazenda pública (art. 183 do CPC/15), que não se estendem a sociedades de economia mista.

A eventual repercussão, sobre o ente público detentor da maioria do capital social de sociedade de economia mista, por prejuízos por esta suportados, configura dano indireto, insuscetível de indenização pela sistemática do ordenamento jurídico brasileiro (Código Civil, art. 403). Por ocasião da liquidação do dano pela sociedade haverá a recomposição do dano ao erário na posição de acionista.

A tutela jurisdicional apenas é legítima quando há o respeito à juridicidade. Argumento retórico sobre a existência de um interesse público abstrato não merece guarida, pois há meios legítimos de se tutelar a integridade dos interesses envolvidos, seja na administração pública direta ou indireta, desde que preservados os limites distintivos de cada qual, bem como a natureza de seus respectivos patrimônios e prerrogativas.

Conclui-se que, no âmbito da pretensão à reparação de danos por atos de corrupção, as sociedades de economia mista são as únicas titulares da legitimidade para ajuizar demandas com tais objeto e finalidade.

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Mato Grosso institui programa de Integridade Pública

Mato Grosso institui programa de Integridade Pública

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Por Thaís Boia Marçal, Advogada e Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Associada do IBDEE.

No dia 5/3/2018, o Estado do Mato Grosso publicou a lei estadual nº 10.691/2018, que institui o Programa de Integridade Pública do Governo para todos os órgãos e entidades da Administração Pública, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo Estadual, fomentado e fiscalizado pelo Gabinete de Transparência e Combate à Corrupção.

Trata-se de medida extremamente salutar aos princípios de governança pública, uma vez que fomenta a atividade preventiva na administração pública no tocante a tutela da probidade.

A atuação preventiva mostra-se muito mais eficaz do que a mera aplicação punitiva a posteriori, que muitas vezes acarreta prejuízos sociais irreparáveis, como, por exemplo, elevado índice de demissão de funcionários.

Veja-se, não se está a afirma a ausência de função social da sanção. O que se propõe é que, tal como no direito penal, o direito administrativo sancionador deve ser a última ratio no atuar da administração pública, que deve enveredar mecanismo de prevenção.

Ademais, a simples aplicação de penalidade não parece surtir o efeito desejado de realinhamento com os fins sociais que deve nortear a atuação administrativa. É preciso que se empreendam mecanismos de que tais práticas tenham sua reincidência previamente reprimida. Para tanto, a adoção de programas de compliance em conjunto com eventuais sanções parece ser o melhor caminho para se promover a “reintegração ética empresarial”.

Para atingir este desiderato, o legislador mato-grossense atua positivamente ao prever a elaboração de matriz de risco e a necessidade de constante treinamento dos agentes. O planejamento administrativo é imprescindível para se definir os objetivos almejados e a avaliação dos riscos, com a identificação das áreas sensíveis, é primordial

para definir os investimentos orçamentários necessários. Igualmente, a capacitação continuada dos agentes (art. 3º, II) é primordial, sob pena de tornar inefetiva qualquer política pública nesta seara.

A previsão de independência e autonomia da instância interna de integridade (art. 2º, §1º) é ponto fundamental para o adequado funcionamento de um programa de compliance, que se desnatura caso seja subordinado à alta direção. Tal fato pode ser constatado pela simples análise de que diversas sociedades empresárias contavam com programas de integridade e foram condenadas por práticas corruptas.

O comprometimento da alta direção fixa-se como segundo pilar de estruturação de um programa de integridade, positivamente previsto no art. 2º, I, como eixo fundamental. A ausência do aludido engajamento espraia um “efeito cascata” sob a organização empresarial, pois, ao se identificar a postura inadequada do líder, a tendência é que este comportamento seja reproduzido nas demais escalas.

A adequação temática do programa de integridade representa o terceiro grande pilar. Não é possível a adoção de compliance padronizados, que não identifiquem os riscos inerentes a cada atividade, bem como proponham ações de impacto específico para minorar em grau máximo sua existência. Nesse ponto, altamente positiva a previsão do art. 3º ao afirmar que cada órgão ou entidade de controle contará com o apoio do Gabinete de Transparência e Combate à Corrupção para desenvolver seu próprio programa.

Dentre as ações e medidas internas previstas no aludido artigo 3º, merece destaque a determinação de um canal de denúncias com fluxo procedimental de atuação. É reflexo da tendência de procedimentalização da atividade administrativa, que garante a tutela de direito dos administrados, bem como irradia com segurança jurídica a atuação estatal.

O aprimoramento da atuação administrativa é prática que norteia a execução de diversas atividades previstas no art. 3º, sendo de fundamental importância para o mapeamento dos riscos, bem como imprescindível para orientar o gestor na tomada de decisões rotineiras e, principalmente, em momentos de crise.

Percebe-se que a Lei mato-grossense é extremamente positiva sob o prisma formal, haja vista que representa o exercício legítimo da competência administrativa

organizacional do ente, bem como sob o aspecto material, ao passo que estabelece procedimentos positivos para o aprimoramento da governança pública.

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25% de Desconto para Novas Associadas

25% de Desconto para Novas Associadas

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Em um mês tão importante, que celebra as conquistas das mulheres ao longo dos anos, o IBDEE reforça o seu compromisso com o aumento da representatividade feminina e concede um desconto de 25% do valor da anuidade para as novas associadas que ingressarem no Instituto durante todo o mês de março!

Associe-se em: Ibdee@ibdee.org.br

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Comissão de Ética, Diversidade e Igualdade

Comissão de Ética, Diversidade e Igualdade

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  1. Contexto

O tema da ética e da diversidade é crescente em um mundo cada vez mais globalizado e conectado; entretanto, existem muitos desafios a serem superados, a fim de obter um tratamento igualitário entre as pessoas

Uma empresa ética não pode deixar de abordar e se preocupar com este tema cada vez mais recorrente em palestras e debates e nas mídias sociais.

Ainda que a igualdade seja um direito humano fundamental, as mulheres continuam a se deparar com situações de desigualdade quando se fala em oportunidades de crescimento e promoção no mercado de trabalho. Este fato se agrava ainda mais quando pensamos em mulheres ocupando o topo das carreiras profissionais e não somente a base.

O IBDEE, portanto, cria a Comissão de Ética, Diversidade e Igualdade que visa fomentar o debate cujo intuito é agregar e empoderar aqueles que são preteridos injustamente, especialmente as mulheres, garantindo cada vez mais voz e visibilidade à diversidade no mercado de trabalho.

Em que pese todo processo de mudança ser lento, construído gradualmente, temos a convicção de que com a conscientização e prática constante do debate, seremos capazes de quebrar antigos paradigmas e desencadear transformações educativas e socioeconômicas concretas e eficazes.

 

  1. Missão

Tornar o IBDEE um Instituto vanguardista na busca da consolidação do espaço de representação feminina no mercado de trabalho, como elemento componente da ética que deve nortear toda a atividade empresarial.

 

  1. Objetivos

A Comissão de Ética, Diversidade e Igualdade busca promover:

  • Equidade de gênero e empoderamento das profissionais no mercado de trabalho;
  • Consciência da importância da diversidade, inclusive por eventos e redes sociais;
  • Capacitação profissional e igualdade de oportunidades para as profissionais do mercado de trabalho;
  • Melhorias no ambiente de trabalho que facilitem os desafios da rotina no exercício profissional;
  • Aumento da participação feminina no topo de empresas, escritórios de advocacia, departamentos jurídicos, carreiras públicas;
  • Intercâmbio de experiências e ideias entre as profissionais do direito;

 

  1. Meios para alcançar os objetivos
  • Reuniões periódicas;
  • Grupos de estudos;
  • Pesquisas;
  • Painéis e debates;
  • Seminários e palestras;
  • Propositura de ações afirmativas;
  • Propositura de modificações legislativas;
  • Encontros sociais.

 

Coordenadora: Gabriela Blanchet
Advogada especialista na área de direito empresarial, com foco em questões societárias, negociações, operações de fusões e aquisições, estruturação de negócios, investimentos estrangeiros, governança corporativa e compliance. Graduada em Direito pela Universidade Católica de Salvador, com pós-graduação em Direito Material Tributário pela PUC-SP. Mestranda em Direito dos Negócios pela Fundação Getúlio Vargas FGV-SP. Publicação: Artigo “A insuficiência do discurso de gênero na aplicação da igualdade no mercado de trabalho” em co-autoria com Samuel Sabino.

Vice – coordenadora: Paula Teixeira Garcia Civolani
Advogada especialista na área de direito do trabalho. Graduada em Direito pela Universidade Mackenzie, pós graduada pela PUC/SP em Direito do Trabalho, e, pós graduação em compliance trabalhista pela FGV/SP. Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP, e, mestranda em Direito dos Negócios pela Fundação Getúlio Vargas FGV/SP.

Vice – coordenadora: Ana Alice Queiroz
Advogada especialista em contratos empresariais nacionais e internacionais. Graduada em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade de São Paulo, em Direito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte. Mestre em Direito de Negócios pela Fundação Getúlio Vargas FGV/SP.

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Compliance nos partidos políticos

Compliance nos partidos políticos

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Por Otavio Venturini e Tony Chalita

Os recentes escândalos de corrupção que atingiram o âmago das instituições brasileiras e as operações para o seu combate que ganharam destaque na mídia têm estimulado debates sobre como enfrentar o problema sistêmico da corrupção no Brasil.

Uma das propostas mais debatidas para o enfrentamento dessa crise é a reforma política. No entanto, esse tipo de iniciativa exige mudanças estruturais que merecem ser amadurecidas com tempo e por meio de um amplo debate democrático, uma vez que podem ensejar transformações no

sistema eleitoral e de governo. Além disso, existe um “path dependence”, isto é, uma dependência de trajetória que implica custos aumentados para o país reverter um caminho já iniciado, o que também não pode ser desconsiderado por seus propositores.

Por essas razões, reformas de caráter pontual e desenvolvidas para o nosso contexto, ainda que não representem, por si só, um novo caminho, mostram-se mais viáveis em curto ou médio prazo e podem oferecer respostas positivas ao problema da corrupção.

Reformas de caráter pontual e desenvolvidas para o nosso contexto mostram-se mais viáveis em curto e em médio prazo

Uma dessas medidas é o compliance anticorrupção e suborno (ABC) em partidos políticos. Esse instrumental foi alavancado no Brasil pela recente Lei Anticorrupção (Lei no 12.846/13) e toda a sua regulamentação, que conferiram relevância ao programa de integridade para fins de dosimetria das sanções a serem aplicadas em empresas envolvidas em corrupção.

No que concerne ao ABC compliance em Partidos Políticos, estão em consulta pública dois Projetos de Lei. O primeiro é o Projeto de Lei do Senado no 60, de 2017, proposto pelo senador Ricardo Ferraço (PSDB/ES), que estende a responsabilização objetiva aos Partidos pela prática de atos contra a Administração Pública e estimula a adoção de programas de integridade como mecanismo de atenuação das sanções, nos mesmos moldes da Lei Anticorrupção.

O segundo é o Projeto de Lei do Senado no 429, de 2017, proposto pelo senador Antonio Anastasia (PSDB-MG), que estabelece a exigência de mecanismos de compliance nas operações e atividades mais sensíveis dos Partidos Políticos, sob pena de suspensão de recebimento do Fundo Partidário, pelo período de até 12 meses.

A importância dessas iniciativas potencializa-se em um momento de transformações legislativas no Sistema de Financiamento dos Partidos Políticos. Se, por um lado, o encurtamento do tempo de campanha e o estabelecimento de um teto de gastos deveriam representar uma redução significativa no custo das campanhas eleitorais e um fortalecimento dos mecanismos de controle, por outro, o que se identificou foi a gênese de um sistema quase público de financiamento atrelado à proliferação imoderada do caixa 2.

Tanto é verdade que, no apagar das luzes de 2017, o Congresso Nacional aprovou o Fundo de Financiamento da Democracia como fonte de recursos para as Campanhas Eleitorais a partir de 2018, respeitada a proporção de cadeiras ocupadas por cada agremiação na Câmara dos Deputados.

Com essas alterações no modelo de financiamento, foram colocadas em jogo a capacidade e a estrutura da Justiça Eleitoral para fiscalizar a aplicação de recursos públicos nas Campanhas Eleitorais. Não por outra razão, tem-se a importância de o legislador buscar mecanismos mais sofisticados que estimulem o autocontrole por parte das agremiações.

Dessa forma, os dois PLSs podem ser compreendidos como respostas a essas mudanças, ainda que guardem, como dito, algumas diferenças entre si. A concepção do PLS no 60/17 se insere no debate sobre a aplicação da Lei Anticorrupção aos partidos políticos (que também são pessoas jurídicas de direito privado), de modo que a sua redação é bastante próxima da dos dispositivos daquela Lei, recaindo no programa de integridade um elemento crucial para a dosimetria da sanção ao partido, na hipótese de descortinar-se um ato ilícito cometido pela agremiação.

O PLS no 429/17, por sua vez, promove a exigência de mecanismos de integridade nas operações e atividades mais sensíveis dos partidos políticos (ex.: gastos de maior vulnerabilidade e recebimento de doações) e prevê sanções às agremiações que não implementarem o programa ou o fizerem de forma ineficaz. A proposta é responsabilizar a agremiação pela inexistência ou ineficiência do programa de integridade.

O projeto estabelece, ainda, a obrigatoriedade de os partidos políticos realizarem diligências (due diligence) em relação às doações consideradas de alto valor, para que se possa apurar a origem dos recursos, o setor do mercado em que atua o doador e o seu grau de interação com o setor público, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas.

A reflexão que se propõe em relação ao conteúdo dos PLSs é: como tornar tais medidas efetivas? A suspensão de recebimento do Fundo Partidário pela inexistência ou ineficiência do programa de integridade pode ser uma medida eficaz. É bem verdade que o caminho até a aprovação dos PLSs é longo, mas isso não impede que legendas se antecipem na adoção de medidas preventivas para o autocontrole nas suas atividades.

Otavio Venturini e Tony Chalita são, respectivamente, mestrando em direito e desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas/SP e advogado da área de Governança, Risco e Compliance do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados; mestrando em direito constitucional pela PUC-SP e pós-graduando em Direito Eleitoral pela EJEP/EPM. Sócio-coordenador da área de Direito Político e Eleitoral do Braga Nascimento e Zilio advogados associados.

Artigo publicado no Valor Econômico na data de 27/02/2018: http://www.valor.com.br/legislacao/5348189/compliance-nos-partidos-politicos

Imagem por Mario Roberto Duran Ortiz (Own work) [Public domain], via Wikimedia Commons

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